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Fusion et agrément fiscal de l’article 210 B : le Conseil d'Etat tire les conséquences de l'arrêt de la CJUE

Impôt sur les sociétés

Article de la rédaction du 28 juin 2017

Dans une décision en date du 8 mars 2017, aff. C‑14/16 la CJUE a jugé que les modalités d’application de l’agrément prévu par l’article 210 B du CGI, en cas de fusion ou d’apport d’actifs à une société étrangère, n’étaient pas compatibles, avec l’article 11 de la Directive fusion du 23 juillet 1989 (90/434), et avec l’article 49 du TFUE (liberté d’établissement).

Le litige opposait une société de droit luxembourgeois Euro Park Service venant aux droits d’une SCI de droit français, à l’administration fiscale française au sujet de l’imposition de cotisations supplémentaires d’IS et de contribution additionnelle sur cet impôt, ainsi que de pénalités.

La société Euro Park Service avait 2004, absorbé par TUP Art. 1844-5 du code civil une SCI de droit français dont elle était l’actionnaire unique. LA SCI avait opté pour le régime spécial des fusions prévu aux articles 210 et suivants du CGI sans solliciter l’agrément prévu par l’article 210 C du CGI. Partant, elle n’avait pas, au titre de l’exercice clos le 26 novembre 2004, déclaré à l’IS les plus-values nettes et les profits dégagés sur les actifs dont elle avait fait apport à la société Euro Park.

À la suite d’un contrôle fiscal, l’administration fiscale avait remis en cause le bénéfice du régime spécial des fusions au profit de SCI. Selon l’administration, la SCI n’avait pas sollicité l’agrément ministériel prévu par le CGI et cet agrément ne lui aurait de toute façon pas été accordé puisque l’opération en cause ne pouvait se justifier par des raisons économiques mais poursuivait un but de fraude ou d’évasion fiscales.

Saisi du contentieux le Conseil d’Etat avait, afin de trancher le litige, sursis à statuer sur le pourvoi de la société Euro Park Service, jusqu’à ce que la CJUE se soit prononcée sur les questions suivantes :

«1°) Lorsqu’une législation nationale d’un Etat membre utilise en droit interne la faculté offerte par le 1 de l’article 11 de la directive n° 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990 modifiée, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents, y-a-t-il place pour un contrôle des actes pris pour la mise en oeuvre de cette faculté au regard du droit primaire de l’Union européenne '

2°) En cas de réponse positive à la première question, les stipulations de l’article 43 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, doivent-elles être interprétées comme faisant obstacle à ce qu’une législation nationale, dans un but de lutte contre la fraude ou l’évasion fiscales, subordonne le bénéfice du régime fiscal commun applicable aux fusions et opérations assimilées à une procédure d’agrément préalable en ce qui concerne les seuls apports faits à des personnes morales étrangères à l’exclusion des apports faits à des personnes morales de droit national»

Le Conseil d’Etat vient de juger qu’il y avait lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond.

Ainsi, selon la haute juridiction l’administration ne pouvait se fonder sur les dispositions combinées du 2 de l’article 210 C et de l’article 210 C du CGI pour procéder aux redressements en litige.*

«Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, la société Euro Park Service est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge.»

Source : Arrêt du Conseil d’État du 26 juin 2017, n° 369311