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Pour la CJUE l’article 119 ter du CGI, dans son ancienne version viole la liberté d’établissement

Fiscalité communautaire

Article de la rédaction du 10 septembre 2017

La CJUE vient de rendre une décision jugeant que l’administration fiscale française ne pouvait refuser l’exonération sur des dividendes (Art. 119 ter du CGI dans sa version applicable en 2005 et 2006) versés par une société établie en France à une société établie dans un autre État membre (Luxembourg), au motif que cette dernière société est contrôlée par une société établie dans un pays non UE (la Suisse).

«L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, telle que modifiée par la directive 2003/123/CE du Conseil, du 22 décembre 2003, d’une part, et l’article 49 TFUE, d’autre part, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation fiscale nationale, telle que celle en cause au principal, qui subordonne l’octroi de l’avantage fiscal prévu à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive – à savoir l’exonération de retenue à la source des bénéfices distribués par une filiale résidente à une société mère non-résidente, lorsque cette société mère est contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’États tiers – à la condition que celle-ci établisse que la chaîne de participations n’a pas comme objet principal ou comme l’un de ses objets principaux de tirer avantage de cette exonération.»

Pour la CJUE l’objectif visant à lutter contre la fraude et l’évasion fiscales invoqué par la République française dans l’affaire au principal ne saurait justifier une entrave à la liberté d’établissement.

Rappelons que l’article 29 de la LFR pour 2015 a modifié le régime des sociétés mères et filiales codifié aux articles 119 ter et 145 du CGI pour le mettre en conformité avec le droit de l’Union européenne et de récentes décisions du Conseil constitutionnel.

Par ailleurs, la loi a transposé la clause anti-abus prévue par la directive (UE) 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015 dans les délais fixés par celle-ci.

Enfin, elle a modifie le dispositif d’exonération de retenue à la source prévu à l’article 119 ter du CGI pour retenir le taux de détention du capital minimal fixé par la directive 2011/96/UE, à savoir 10 % et pour inscrire dans la loi l’exemption actuellement prévue par la doctrine fiscale en faveur des sociétés mères qui détiennent entre 5 % et 10 % de la filiale distributrice française.

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