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Mention expresse et dispense des intérêts de retard : il faut des éléments précis et circonstanciés

Contrôle et contentieux

Article de la rédaction du 12 novembre 2019

La juridiction administrative rappelle s’agissant de la mention expresse prévue par l’article 1727 du CGI qu’une indication expresse au sens de ces dispositions doit comporter des éléments précis et circonstanciés sur les motifs de droit et de fait qui justifient la déductibilité d’une charge afin de mettre l’administration en mesure d’apprécier immédiatement si les conditions du régime de déductibilité invoqué sont remplies.

Rappel des faits

La SA SPS a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre des années 2011 et 2012, à l’issue de laquelle l’administration a remis en cause une fraction de la déductibilité d’un vrai mali dans le cadre de l’opération de fusion absorption de la société T SA par la société SPS à hauteur de 28 060146 €.

Par un courrier du 12 décembre 2014, la société SPS a accepté le rehaussement en principal.

L’administration a assorti la rectification d’intérêts de retard dont ladite société a contesté le bien-fondé devant le TA de Montreuil.

En effet, la SA S, en qualité de tête de groupe d’un groupe fiscalement intégré, a demandé au TA de Montreuil de prononcer la décharge des intérêts de retard auxquels a été assujettie sa filiale la société SPS au titre de l’année 2011 pour un montant de 314 404 €.

Par un jugement n° 1701107 du 18 janvier 2018, le TA de Montreuil a fait droit à sa demande.

Bercy a relevé appel du jugement.

Aux termes de l’article 1727-I du CGI,« toute créance de nature fiscale, dont l’établissement ou le recouvrement incombe aux administrations fiscales, qui n’a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d’un intérêt de retard. A cet intérêt s’ajoutent, le cas échéant, les sanctions prévues au présent code ».

Toutefois cet intérêt de retard ne s’applique pas« au titre des éléments d’imposition pour lesquels un contribuable fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l’acte, ou dans une note annexée, les motifs de droit ou de fait qui le conduisent à ne pas les mentionner en totalité ou en partie, ou à leur donner une qualification qui entraînerait, si elle était fondée, une taxation atténuée, ou fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées » (Art. 1727-II du CGI).

Cette « mention expresse » portée sur une déclaration ou un acte permet ainsi aux contribuables de bonne foi de se dispenser du paiement de l’intérêt de retard.

Cette dispense est subordonnée :

  • à une indication expresse sur la déclaration ou l’acte ou sur une note annexe au fait que cette indication expresse fasse connaitre les motifs de droit ou de fait pour lesquels le contribuable :

    • ne mentionne pas certains éléments d’imposition,

    • ou donne aux éléments d’imposition telle ou telle qualification lui permettant de bénéficier d’un régime d’exonération ou à tout le moins une taxation atténuée, ou se prévaut d’un abattement, d’une réduction ou d’une exonération reconnues injustifiées ultérieurement.

La Cour souligne :« une indication expresse au sens de ces dispositions doit comporter des éléments précis et circonstanciés sur les motifs de droit et de fait qui justifient la déductibilité d’une charge afin de mettre l’administration en mesure d’apprécier immédiatement si les conditions du régime de déductibilité invoqué sont remplies. »

La société SPS a indiqué sur sa déclaration de résultat souscrite au titre de l’année 2011 qu’à l’occasion de l’opération de fusion simplifiée de la société T SA, elle «  a constaté un vrai mali de fusion correspondant à l’écart négatif entre l’actif net reçu de Techsia et la valeur comptable de la participation, conformément à l’article 4.5.2 du CRC n° 2004-01  » et que «  ce vrai mali de fusion a fiscalement été déduit du résultat imposable de la société SPS, conformément à la position fiscale exprimée par l’administration fiscale au N°46 de son instruction 4 I-1-05 du 30 décembre 2005  ».

Pour la Cour,« cette mention, qui n’indiquait pas les motifs pour lesquels elle avait inclus la charge d’impôt sur les sociétés transférée par l’absorbée à l’absorbante dans le vrai mali de fusion, n’a pas mis l’administration en mesure d’apprécier immédiatement si les conditions de déductibilité de la quote-part du mali à hauteur de cette charge d’impôt prévues par les articles 38-1 et 39-1 du code général des impôts étaient remplies, ne peut être regardée comme une indication expresse au sens du II précité de l’article 1727, laquelle doit comporter des éléments précis et circonstanciés sur les motifs de droit et de fait qui justifient la déduction d’une charge par les contribuables. »

La Cour estime ainsi que c’est à tort que le TA de Montreuil s’est fondé sur ce motif pour décharger la SA S des intérêts de retard auxquels a été assujettie la société SPS au titre de l’année 2011.

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