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Retenue à la source applicable à certaines sociétés étrangères : le Conseil d'Etat censure le mode de calcul désavantageux de l'article 115 quinquies du CGI

Article de la rédaction du 13 juillet 2019

Selon le Conseil d’Etat les dispositions de l’article 115 quinquies du CGI instaurent un mode de calcul désavantageux de l’assiette de la retenue à la source pour les sociétés non résidentes réalisant des bénéfices en France par l’intermédiaire d’un établissement stable.

En application des dispositions de l’article 115 quinquies du CGI, les bénéfices réalisés par une société étrangère en France sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n’ayant pas leur siège social ou leur domicile fiscal en France.

Ces bénéfices s’entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l’impôt sur les sociétés.

Ils doivent donc être soumis à la retenue à la source sous réserve de l’application des conventions internationales tendant à éviter les doubles impositions.

Le 3 de l’article 115 quinquies du CGI écarte cette présomption pour les bénéfices réalisés en France par les sociétés ayant leur siège de direction effective dans un État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen qui y sont passibles de l’impôt sur les sociétés, sans possibilité d’option et sans en être exonérées et qui ne bénéficient pas d’une exonération spécifique sur ces bénéfices.

Rappel des faits

La société C est une société immobilière de droit belge qui exerce ses activités en Belgique sous la forme d’une société d’investissements à capital fixe immobilière (SICAFI). Ce régime lui permet de bénéficier en Belgique d’une exonération d’impôt des sociétés au titre des revenus de son activité foncière à la condition de distribuer au moins 80 % de son résultat net et des plus-values de cession de ses biens immobiliers à ses actionnaires.

La société C exerce des activités en France depuis 2008 par l’intermédiaire d’une succursale déclarée comme un établissement stable immatriculé au greffe du TC de Paris. Cette succursale a opté pour le régime fiscal des SIIC et pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés de l’article 208 C du CGI.

La société requérante a demandé la restitution de la retenue à la source au taux de 10 % prélevée, en application des dispositions de l’article 119 bis du CGI, combinées avec les stipulations du 1 de l’article 17 de la convention fiscale signée entre la France et la Belgique le 10 mars 1964, sur les bénéfices de cette succursale réalisés au titre des années 2009 à 2013, réputés distribués à des associés n’ayant pas leur domicile ou leur siège social en France en vertu de l’article 115 quinquies du code.

L’administration fiscale a rejeté sa réclamation. La société Cofinimmo a saisi de ce litige le tribunal administratif de Paris, qui a rejeté sa demande, puis la cour administrative d’appel de Paris, qui a rejeté son appel par un arrêt du 17 mai 2017 contre lequel la société se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’Etat vient de censurer l’arrêt de la CAA de Paris

Dans la mesure où elles ne permettent pas à une société non résidente réalisant des bénéfices en France d’établir, pour obtenir la restitution totale ou partielle de la retenue prélevée, que ses distributions soumises provisoirement à retenue à la source ont été, en l’absence de désinvestissement des bénéfices dégagés par ses exploitations françaises, prélevées sur des bénéfices ne relevant pas de la compétence fiscale de la France, les dispositions de l’article 115 quinquies du code général des impôts instaurent un mode de calcul désavantageux de l’assiette de la retenue à la source pour les sociétés non résidentes réalisant des bénéfices en France par l’intermédiaire d’un établissement stable.

Le traitement discriminatoire décrit au point précédent, qui est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l’exercice par les opérateurs économiques établis dans un Etat membre de leur liberté d’établissement sous la forme de création d’un établissement stable, ne saurait être justifié ni par la préservation de la répartition du pouvoir d’imposer entre les Etats membres, ni par la lutte contre l’évasion fiscale, l’article 115 quinquies du code général des impôts ne visant pas en lui-même à prévenir des pratiques abusives.

Par suite, en jugeant que la présomption irréfragable posée par l’article 115 quinquies du code selon laquelle une société non résidente qui a réalisé des bénéfices en France et procède à des distributions à ses associés non résidents distribue prioritairement ses bénéfices de source française résulte d’une simple différence de technique d’imposition entre sociétés non résidentes ayant un établissement en France et filiales françaises de mères non résidentes, la cour administrative d’appel de Paris a entaché son arrêt d’une erreur de droit.

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