Trusts : comment comprendre, appliquer et maîtriser la nouvelle donne fiscale

Henry LAURET : Michel Tirouflet m’a rappelé que le trust était né en France au moment des croisades. A l’époque, quand les croisés quittaient le pays, ils confiaient la gestion de leurs intérêts à un tiers de confiance. A l’heure actuelle, le recours à cet instrument n’est plus guère répandu en France. Son utilisation est en revanche très fréquente dans d’autres pays, et notamment dans les pays anglo‐saxons.

Professeur Laurent AYNES

Le trust est une parfaite illustration du phénomène de circulation des institutions et des modèles juridiques, d’un pays à l’autre.

Comme cela a été rappelé, le trust est né en Normandie, au moment des croisades. A l’époque, les croisés avaient en effet pris l’habitude, quand ils quittaient le pays, de confier la gestion de leurs biens à une personne de confiance. Cette dernière disposait de pouvoirs étendus quant à la gestion des biens qui lui avaient été confiés, et devait verser les revenus tirés de ces biens aux proches et à la famille du croisé.

Le trust a ensuite traversé la Manche avec Guillaume le Conquérant, et s’est implanté durablement dans le droit et la pratique juridique anglo‐saxonne, en Grande‐Bretagne et aux Etats‐Unis. En parallèle, au sein de certains pays romano‐germaniques se développe le système de la fiducie. Présentant certaines similarités avec le trust, c’est ce système de la fiducie qui a été introduit en France par la loi du 19 février 20071.

Définition du trust

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d’une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l’obligation, dont il doit rendre compte, d’administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi. […] »

Dans le cadre du trust, le constituant (settler) procède à une aliénation d’un ou plusieurs de ses biens, par la voie d’un contrat ou d’un acte unilatéral. On distingue par ailleurs les trusts entre vifs, des trusts testamentaires.

Le trustee – en principe différent de la personne du constituant – est la personne recevant le contrôle des biens en question, à charge pour lui d’agir : « dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé. »

Les éléments juridiques caractéristiques du trust sont les suivants :

‐ le trustee reçoit un droit très étendu sur les biens du constituant ‐ il a le devoir de gérer ces biens de la façon indiquée dans l’acte de trust.

Le trust s’analyse en une superposition de deux types de « propriétés » :

‐ pouvoir de propriétaire acquis par le trustee (legal ownership) ‐ l’intérêt et l’utilité de la propriété acquise par le bénéficiaire (beneficial ownership).

Cette dissociation explique également la difficulté pour le système juridique français de reconnaître et de qualifier juridiquement le trust, en raison de l’existence de deux principes fondamentaux en droit français :

‐ le principe de l’unicité du droit de propriété, hérité de la Révolution, qui réfute toute idée de superposition de droits sur une même chose.

‐ le principe de l’unité du patrimoine.

Pendant de nombreuses années, la doctrine française a donc adopté une position hostile à l’égard du trust. Cette position a évolué dernièrement, en raison tout d’abord de la signature par la France de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

De plus, le mécanisme de la fiducie, introduite en France en 2007, implique la création d’un patrimoine séparé de celui des fiduciaires. Enfin, le principe de l’unité de patrimoine s’est altéré, sous l’effet de la consécration de plusieurs patrimoines d’affectation, à travers la création des clauses d’inaliénabilité, ou encore du statut d’Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

Les différentes classifications des trusts

Il existe différentes classifications des trusts, selon le type d’acte d’aliénation d’une part, et selon le type d’acquisition des droits par le bénéficiaire du trust d’autre part.

Selon le type d’acte d’aliénation L’aliénation consentie par le constituant du trust peut être révocable ou irrévocable. Quand l’aliénation est définitive, l’acte de trust est dit irrévocable. Il est en revanche révocable quand le constituant conserve le droit de disposer des biens mis en trust, ou s’il est prévu que le trustee reste soumis aux instructions de ce même constituant.

Selon le type d’acquisition des droits par le bénéficiaire du trust Dans l’acte de trust, le bénéficiaire peut tout d’abord être expressément désigné en vue d’acquérir un droit définitif sur le bien mis en trust (fixed trust). Au contraire, l’acte de trust peut ne désigner que les bénéficiaires potentiels du trust, lesquels seront ensuite choisis, de façon discrétionnaire, par le trustee (discretionary trust).

L’effet en France des trusts constitués à l’étranger

Il convient à présent de définir la mesure dans laquelle le droit français donne effet à un acte de trust établi à l’étranger.

La question peut se poser dans le cas où un trustee désire agir en justice auprès des tribunaux français afin de revendiquer un droit sur un bien mis en trust. Elle peut également se poser dans le cas d’une procédure collective, afin de savoir si un trustee peut, en tant que tel, déclarer une créance.

Pendant longtemps, le trustee se voyait reconnaître une capacité à agir en justice, mais seulement en tant que mandataire. La particularité des pouvoirs du trustee n’était alors pas reconnue.

Progressivement, des pouvoirs spécifiques ont été reconnus au trustee par les tribunaux français. Récemment, la Cour de cassation, dans son arrêt Belvédère, a reconnu à un trustee la qualité de créancier dans le cadre d’une procédure collective.

Ainsi, bien que la France n’ait pas encore ratifié la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, il existe dans une certaine mesure, en France, une reconnaissance des pouvoirs conférés au trustee. De plus, l’institution de la notion de propriétaire fiduciaire en 2007 a permis la création d’un concept d’accueil du trust en droit français.

La qualification juridique de l’acte de trust en France

Quand il correspond à une intention de transmission à titre gratuit, le trust constitue une libéralité. La question de savoir s’il s’agit d’une libéralité directe ou indirecte fait toujours débat actuellement, la Cour de cassation ne s’étant pas clairement prononcée en faveur de l’une des deux solutions. Ainsi, dans son arrêt Zieseniss, datant de 1996, la Cour de cassation a décidé qu’un trust révocable constitué dans l’Etat de New York constituait une libéralité indirecte, ce qui implique que cette dernière se réalise au moment de la constitution du trust.

En 2007, la Cour a au contraire décidé que la libéralité constituée par un trust ne se réalisait qu’au jour du décès du constituant.

Avant la loi du 29 juillet 2011, la loi fiscale restait en grande partie silencieuse sur le traitement à accorder au trust. Ce n’est qu’après l’édiction de cette loi que le droit fiscal français a été doté d’un système complet de taxation des trusts.

Avant la loi du 29 juillet 2011

Avant la loi du 29 juillet 2011, face au silence de la loi, la prise en compte du trust en droit fiscal français dépendait principalement de l’analyse civile qui était faite en droit français de cet instrument.

Les droits de mutation : au niveau fiscal, la première question était de savoir si la mise en trust entraînait des droits de mutation.

Il ne pouvait évidemment s’agir de droits de mutation à titre onéreux, car la constitution d’un trust ne prévoyait pas de contrepartie à la charge du trustee.

En revanche, il était beaucoup plus complexe de répondre à la question de savoir si le trust pouvait entraîner des droits de mutation à titre gratuit, notamment parce que la position de la Cour de cassation sur la question manquait de clarté.

La position la plus répandue était d’analyser le trust en une donation sous condition suspensive de transmission ultérieure du bien mis en trust à un tiers. Conformément à ce que prévoit le Code général des impôts (CGI), les droits de mutation à titre gratuit ne devaient être imposés qu’au jour de la transmission du bien mis en trust au bénéficiaire.

L’assujettissement à l’Impôt de solidarité sur la fortune (ISF) : la deuxième incertitude portait sur la question de savoir si les biens mis en trust étaient ou non inclus dans l’assiette taxable de l’Impôt de solidarité sur la fortune (ISF).

En l’état de la jurisprudence civile, la réponse à cette question dépendait du caractère révocable ou irrévocable du trust. Dans une affaire concernant un trust révocable, la Cour de cassation a considéré que le bien mis en trust continuait d’appartenir au patrimoine du constituant, et donc ce dernier restait assujetti à l’ISF.

En revanche, dans le cas où le constituant s’était irrévocablement dépouillé de la propriété du bien, le constituant n’était plus soumis à l’ISF. La question était alors de savoir si le bénéficiaire d’un trust irrévocable était titulaire de droits réels sur les actifs du trust.

Comme il n’existait que très peu de jurisprudence sur la question, l’attention s’est focalisée sur une décision du Tribunal de grande instance (TGI) de Nanterre, rendue en 2004.

Dans cette affaire, il a été considéré que la bénéficiaire du trust ne disposait d’aucun droit réel sur les actifs mis en trust. Ainsi, même si cette bénéficiaire percevait les revenus des biens mis en trust, les juges du fond avaient décidé qu’elle ne pouvait valablement être assujettie à l’ISF.

L’imposition des produits reçus par les bénéficiaires du trust : avant la loi du 19 février 2007, la loi fiscale avait précisé les modalités d’imposition des produits reçus par les bénéficiaires du trust. Selon le droit fiscal en vigueur, ces produits étaient considérés par le législateur comme des revenus de capitaux mobiliers, et donc imposés comme tels.

Après la loi du 29 juillet 2011

*L’objectif de la législation fiscale actuelle est de rattacher à la fiscalité française tous les trusts qui ont un lien géographique de rattachement avec la France, et notamment :_

‐ quand le bien mis en trust est situé en France

‐ quand le constituant ou le bénéficiaire du trust est un résident français.

Une loi guidée par le principe de la transparence Le principe de la législation actuelle est celui de la transparence du trust, ce qui est particulièrement visible en matière d’ISF. En effet, quand le constituant réside en France, il doit inclure dans son patrimoine taxable à l’ISF tous les biens mis en trust, quelle que soit la localisation de ces biens ou quelles que soient les caractéristiques du trust. Selon la loi fiscale, le constituant est donc toujours considéré comme le propriétaire des actifs mis en trust.

En outre, le constituant, ainsi que le trustee, doivent satisfaire à certaines obligations déclaratives. En cas de manquement à ces obligations, le législateur a prévu l’imposition d’un prélèvement‐sanction.

Il faut préciser que le principe de la transparence cesse de s’appliquer quand la loi s’intéresse aux distributions opérées par le trust à ses bénéficiaires. Ainsi, la loi fiscale considère encore que les produits émanant du bien mis en trust, doivent être imposés en tant que revenus de valeurs mobilières.

Les droits de mutation à titre gratuit : sur la question des droits de mutation à titre gratuit, la loi de 2011 a introduit une nouvelle règle visant à appréhender toutes les situations dans lesquelles un bien est transmis à cause de mort à ses bénéficiaires.

Quand la transmission d’un bien du trust se fait directement, en vertu d’un mécanisme successoral, ou imite le mécanisme successoral, le droit commun, en matière de droits de mutation à titre gratuit, s’applique.

Enfin, de nouveaux droits de mutation dissuasifs ont été mis en place et s’appliquent lorsque la transmission d’actifs du trust s’opère simultanément au profit de plusieurs constituants ou à des tiers.

Quand les biens restent dans le trust au moment du décès du constituant, le caractère dissuasif du nouveau dispositif fiscal est exacerbé, les droits de mutation pouvant ici atteindre jusqu’à 60 % du montant du bien mis en trust.

En conclusion, il apparaît que le dispositif fiscal récemment mis en place repose sur l’idée centrale que le trust constitue un outil d’évasion fiscale, dont l’utilisation doit être régulée.

Henry LAURET : Comment les trustees ont‐ils abordé les obligations qui leur sont imposées par ce nouveau dispositif fiscal ?

Jérôme MENDIHARAT, Directeur Général ‐ Michel Tirouflet Conseil

Parmi les trustees, certains ne connaissent pas les nouvelles dispositions législatives françaises en matière de trust. D’autres ne se sentent pas concernés par ces dispositions, car ils se considèrent comme propriétaires des biens mis en trust et confiés à leurs soins.

Enfin, certains trustees, pour éviter d’être soumis aux nouvelles dispositions fiscales françaises, ont réagi de deux façons différentes : ‐ en excluant du trust les bénéficiaires français ‐ en vendant ou en distribuant les actifs français qu’ils détenaient.  Le problème reste entier pour les trustees dont le constituant réside en France, car en tant que tel, obligation lui est faite de déclarer les actifs du trust. Dans pareille hypothèse, ce sont en général les trustees eux‐mêmes qui satisfont à cette obligation déclarative.

Les réticences de l’administration fiscale

Henry LAURET : Comment réagissent vos clients face à cette loi du 29 juillet 2011 ?

Maître Pascal SCHIELE - Avocat spécialiste du contentieux fiscal

Historiquement, la rencontre entre le trust et l’administration fiscale française s’est faite à l’occasion de l’instruction de dossiers très difficiles, dans lesquels l’établissement du trust visait par exemple la réalisation d’une évasion fiscale. Le trust constituant alors souvent une démarche frauduleuse, Il est compréhensible que l’administration fiscale y soit peu favorable.

Il est vrai toutefois que tous les trusts ne répondent pas une logique de fraude fiscale. Parfois, ils constituent même un outil très intéressant dans la résolution de situations patrimoniales et familiales complexes.

Henry LAURET : Pourquoi le trust a‐t‐il été perçu comme une démarche frauduleuse par l’administration fiscale française ?

Maître Pascal SCHIELE

Ce sont surtout les trusts irrévocables qui ont été assimilés à une démarche frauduleuse par l’administration fiscale. Pour cette dernière, il est en effet illogique pour une personne de se déposséder définitivement de l’un de ses biens. C’est d’ailleurs pour cette raison que les trusts établis par des Français sont très souvent de nature révocable.

Henry LAURET : Existe‐t‐il en matière de trust un soupçon permanent de l’administration fiscale ?

Maître Pascal SCHIELE

Oui. De façon systématique, la logique du trust, voire son existence même en droit français, est rejetée par l’administration fiscale.

Trust et fiducie

Professeur Laurent AYNES

Depuis 2007 le système de la fiducie existe en droit français, un système qui se révèle plus proche du trust que de la fiducie romano‐germanique traditionnelle. En effet, en droit français, le bien transféré par la fiducie n’est pas affecté au patrimoine du fiduciaire, mais à un patrimoine séparé. En revanche, dans la fiducie romano‐germanique classique, le fiduciaire acquiert purement et simplement les biens, qui sont alors intégrés à son propre patrimoine.

A la différence du trust, il faut toutefois préciser que la fiducie – même en droit français – ne peut être utilisée à des fins de transmission à titre gratuit.

Professeur Daniel GUTMANN

Cela montre que le trust reste très utile.