La juridiction administrative vient de rendre une nouvelle décision tirant les conséquences de l'arrêt de la CJUE du 12 juin 2018 (A/S Bevola, aff. 650/16), qui a confirmé qu’une société établie dans un Etat membre de l’UE pouvait déduire les pertes définitives de son établissement stable localisé dans un autre Etat membre.
Pour mémoire, par sa décision A/S Bevola et Jens W. Trock ApS contre Skatteministeriet en date du du 12 juin 2018 (Aff. C-650/16) la CJUE a jugé qu'était contraire à la liberté d’établissement (Art. 49 TFUE) une législation qui exclut la possibilité d’imputer au niveau d’une société membre de l’UE les pertes définitives subies par un établissement stable situé dans un autre Etat membre de l'UE.
Par cette décision BEVOLA la CJUE a transposé la solution qu'elle avait dégagédans son arrêt du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03), dans lequel la Cour a jugé qu’il est contraire au droit de l’Union d’exclure la possibilité pour une société mère résidente de déduire les pertes subies par sa filiale non-résidente lorsque celle-ci a épuisé les possibilités de prise en compte de ses pertes dans le pays où elle est établie.
Rappel des faits :
La SCA FSB est, depuis le 1er janvier 2008, la société mère d'un groupe fiscalement intégré et seule redevable de l'impôt dû par ce groupe au sens des articles 223 A et suivants du CGI.
Par courrier du 22 décembre 2016, elle a sollicité, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2015, l'imputation de la perte définitive d'une succursale luxembourgeoise sur le résultat de l'une de ses filiales, la société fiscale intégrée SBGC, anciennement dénommée SBTPCI.
Cette succursale luxembourgeoise, dénommée SBTP, en tant que participante à l'Association momentanée du tunnel de Gousselerbierg (AMTG) en charge de la construction de ce dernier, avait en effet, à compter de 2002, appréhendé l'ensemble des pertes réalisées au niveau de cette association dans la mesure où elles résultaient exclusivement des travaux souterrains menés par la succursale et cessé son activité le 22 avril 2015, puis été radiée du registre du commerce luxembourgeois le 11 décembre suivant, à la suite de l'achèvement du tunnel et de la dissolution de l'AMTG le 7 février 2013.
L'administration a rejeté cette réclamation tendant à l'imputation d'un total de pertes de 8 376 892 € sur les résultats de la filiale SBGC au titre de l'exercice clos 2015.
Par un jugement n° 1803472 du 9 mai 2019, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la demande de la SCA FSB
Le ministre a fait fait appel du jugement.
La Cour vient de rejeter l'appel du ministre.
Se fondant sur l'arrêt Bevola, qui a jugé qu’une société établi dans un Etat membre de l’UE peut déduire les pertes définitives de son établissement stable localisé dans un autre Etat membre, la Cour précise la déduction de telles pertes ne saurait être admise qu'à la seule condition que la société résidente apporte la preuve du caractère définitif des pertes dont elle demande l'imputation sur son résultat.
Elle rejette l'ensemble des arguments du ministre qui contestait le caractère définitif desdites pertes.
- Les pertes ne sauraient être qualifiées de définitives s'il reste possible de les faire valoir économiquement en les transférant à un tiers avant la clôture de la liquidation (Arrêt Skatteverket c. Holmen AB (aff. C-608/17) du 19 juin 2019)
Toutefois, si une telle impossibilité conditionne nécessairement le caractère définitif d'une perte d'une filiale dans la mesure où une cession de celle-ci à un tiers vise l'entreprise dans son ensemble, à savoir en tenant compte de l'actif et du passif (Share Deal), et donne ainsi lieu au transfert des pertes, tel ne saurait être le cas s'agissant de pertes d'une simple succursale dont la cession ne peut porter, en principe et sauf stipulations contraires du contrat de cession, que sur les éléments d'actifs dont elle est constituée (Asset Deal).
- Les pertes litigieuses ne sauraient être regardées comme définitives, étant des pertes accumulées au titre des exercices clos de 2000 à 2006 et 2008, alors que seules les pertes de l'exercice au cours duquel le caractère définitif est matérialisé sont susceptibles de faire l'objet d'une imputation, et que la société SBTP n'était pas déficitaire lors de l'exercice de liquidation.
Toutefois, la circonstance que les pertes constatées lors de la liquidation de la succursale trouveraient leur origine dans des exercices antérieurs est sans incidence sur leur caractère définitif ou non à cette date, pour l'application de l'application de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et ce quand bien même elles n'auraient pas été regardées comme définitives pour une année, ainsi que l'a d'ailleurs implicitement admis la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt C-608/17 du 19 juin 2019 en estimant qu'était sans incidence, aux fins d'apprécier le caractère définitif de pertes, la mesure dans laquelle la société déficitaire a été limitée dans ses possibilités de report en avant des pertes, ou celle dans laquelle d'autres entités du même groupe également situées dans l'État de résidence de la filiale déficitaire auraient pu être limitées dans leurs possibilité de se voir transférer des pertes de la filiale.
- Les règles découlant des articles 223 A et suivants du CGI régissant l'intégration fiscale en droit interne qui interdisent de prendre en compte, durant la période d'intégration, des déficits nés antérieurement à cette intégration.
En effet, la législation nationale en cause ne saurait faire obstacle à l'application du principe de primauté du droit communautaire sur les législations nationales, et donc à la possibilité reconnue par la jurisprudence ci-dessus rappelée d'imputer les pertes définitives provenant d'un établissement stable installé dans un autre Etat membre. Au surplus, en l'espèce, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les pertes en cause n'ont acquis un caractère définitif permettant leur imputation qu'en 2015 à l'occasion de la liquidation de la succursale, c'est-à-dire durant la période d'intégration de la filiale dénommée société SBGC dont dépendait cette succursale. Enfin, le ministre ne saurait utilement faire valoir, à cet égard, que la situation d'une succursale étrangère serait alors plus favorablement traitée que celle d'une succursale française dès lors qu'une éventuelle discrimination à rebours, qui caractérise une situation purement interne d'un Etat membre, est sans incidence sur l'application des dispositions du traité en matière de liberté d'établissement.
Partant dans la mesure où :
- la société SBGC avait épuisé toutes les possibilités de déduction des pertes de sa succursale que lui offrait le droit luxembourgeois
- la société SBGC avait cessé de percevoir de de sa succursale une quelconque recette,
- la succursale SBTP avait cessé toute activité au 22 avril 2015 et avait été radiée du registre du commerce luxembourgeois le 11 décembre
la SCA FSB pouvait demander le bénéfice de l'imputation demandée au titre de l'exercice clos en 2015, au vu de la jurisprudence de la CJUE