Nouvelle décision en matière d'abattement pour durée de détention (ancien régime) au titre du départ à la retraite dans le cadre de la détermination d'une plus-value mobilière de cession, qui nous précise, en cas de cumul emploi-retraite, que le cédant peut exercer toute fonction au sein de toute société autre que la société cédée et même des sociétés faisant partie du groupe du cessionnaire (notamment de la société absorbante à l'issue d'une TUP.) La solution rendue est transposable dans le cadre du nouveau régime d'abattemennt fixe de 500.000 €.
Rappel de l'ancien régime d'abattement pour durée de détention dont pouvaient se prévaloir les dirigeants de PME relevant de l'impôt sur les sociétés au titre du calcul des plus-values mobilières de cession (Remplacé depuis 2014 par un abattement fixe de 500.000 €) :
Conformément à l’article 150-0 D ter-I-2°-c du CGI, le cédant devait cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits étaient cédés et faire valoir ses droits à la retraite :
- soit dans les deux années suivant la cession ;
- soit dans les deux années précédant la cession. Dans cette situation, les deux événements (cessation des fonctions et départ à la retraite) doivent en principe être intervenus à la date de la cession.
Pour l’application de ces dispositions, le délai de deux années s’entendait des vingt-quatre mois consécutifs suivant ou précédant la date de la cession (délai apprécié de date à date). Ainsi :
- si la cession intervient antérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s’écouler un délai supérieur à 24 mois entre la date de la cession et la date du dernier de ces deux événements (cessation des fonctions ou départ à la retraite) ;
- si la cession intervient postérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s’écouler un délai supérieur à 24 mois entre le premier de ces événements (cessation des fonctions ou départ à la retraite) et la date de la cession, ces deux événements devant en outre être intervenus à la date de la cession.
Il étaitadmis que le départ à la retraite et la cessation des fonctions intervenaient indifféremment, l’un avant la cession et l’autre après la cession, sous réserve toutefois qu’il ne s’écoule pas un délai supérieur à vingt-quatre mois (apprécié de date à date) entre les deux événements (cessation des fonctions et départ à la retraite, ou inversement).
Rappel des faits :
M. C, président de la SA P, a cédé le 19 novembre 2013, lors de son départ en retraite, les parts qu’il détenait dans cette société à la société SLBP, qui en était déjà actionnaire à hauteur de 25%. A la suite d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l’abattement de 100 % sur la plus-value réalisée à cette occasion, dont M. et Mme Cambier avaient estimé pouvoir bénéficier en application de l’article 150-0 D ter du CGI.
Par un jugement du 7 mai 2018, le TA de Paris a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contribution sur les revenus exceptionnels auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2013. Par un arrêt n° 18PA02265 du 20 décembre 2019, la CAA de Paris a, sur l’appel de M. et Mme C annulé le jugement du tribunal en tant qu’il a rejeté leur demande en décharge. Le ministre de l’action et des comptes publics s'est pourvu en cassation contre cet arrêt. Le Conseil d'Etat a fait droit à la demande du ministre par un arrêt du 2 février 2022, n°438922
La haute juridiction a considéré contrairement à la Cour que les conditions de seuil maximal d’effectif, de chiffre d’affaire et de bilan prévues par l’article 150-0 D ter-3°-c du CGI n'étaient pas remplies (PME au sens communautaire)
La cour administrative d’appel de Paris sur renvoi du Conseil d'Etat vient de nouveau de se prononcer donnant raison aux époux C.
Le ministre, après renvoi de l’affaire par le Conseil d’Etat, ne contestait plus que la SA P, à la date à laquelle M. C a cédé ses parts de cette société, remplissait l’ensemble des conditions posées par l’article 150-0 D ter-I-3° du CGI mais sollicitait le maintien des impositions par voie de substitution de base légale, en faisant valoir que la condition posée au c) du 2° de l'article précité n'était pas remplie, dès lors que M. C a exercé les fonctions de président du conseil d’administration de la société SLGP jusqu’au 24 juin 2016, soit au-delà du délai de 24 mois suivant la cession des titres de la SA P.
Dans sa rédaction alors applicable l'article 150-0 D ter-2°-c du CGI disposait que le cédant doit :
Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ;
Les époux C estiment que la demande de substitution légale de l’administration est infondée, dès lors que les dispositionsde l’article 150-0 D ter-2°-c du CGI imposaient seulement à M. C de cesser, comme il l’a fait, toute fonction dans la SA P dont les titres ont été cédés, sans lui interdire de cumuler le bénéfice de sa retraite avec l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de la société SLGP, quand bien même celle-ci a absorbé la SA P .
Ils estiment que la doctrine administrative alors applicable figurant au BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-40, n°360 du 12 septembre 2012 confirme d’ailleurs que dans le cadre d’un cumul emploi-retraite, le cédant peut exercer toute fonction au sein de toute société autre que la société cédée sans réserver le cas des sociétés faisant partie du groupe du cessionnaire :
Ainsi, sous réserve du respect des règles applicables au regard du cumul emploi-retraite, le dirigeant cédant pourra, postérieurement à la cession de ses titres ou droits et sans remise en cause du bénéfice de l’abattement pour durée de détention prévu à l’article 150-0 D ter du CGI:
- exercer une activité non salariée auprès de la société dont les titres ou droits sont cédés (par exemple consultant ou tuteur au sens de l’article L129-1 du code de commerce) ;
- exercer une activité professionnelle dans une autre société.
Cette doctrine a été reprise quasiment à l'identique dans les commentaires BOFIP relatifs à l'abattement fixe de 500.000 € (BOI-RPPM-PVBMI-20-40-10-40, n°350). La doctrine va même plus loin puisqu'elle prévoit que le cédant peut même exercer son activité professionnelle dans la société cessionnaire.
La Cour de renvoi vient de faire droit à l'argumentation des époux C
Il résulte de l’instruction qu’à la suite de la transmission universelle de son patrimoine à la société SLGP, décidée par une délibération du 29 avril 2014 du conseil d’administration de cette dernière société, filiale de la société SLBP, la SA Prigest a été dissoute et radiée du registre du commerce et des sociétés à compter du 19 juin 2014.
Dans ces conditions, M. Cambier doit être réputé avoir cessé, au plus tard à cette date, toute fonction dans la SA Prigest. Par suite, même si l’intéressé a exercé les fonctions de président du conseil d’administration de la société absorbante SLGP jusqu’au 24 juin 2016, la condition posée au c) du 2° du I de l’article 150-0 D ter du code général des impôts est remplie. Il s’ensuit que le ministre de l’action et des comptes publics n’est pas fondé à solliciter le maintien des impositions litigieuses par le biais de la substitution de base légale qu’il demande.
Partant les époux C sont fondés à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis.
Cette décision est à notre sens transposable dans le cadre du régime de l'abattement fixe de 500.000 qui s'applique jusqu'au 31 décembre 2024.