Le défaut de production dans les délais prescrits d’une déclaration ou d’un acte comportant des éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt entraîne l’application d’une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte, sans qu’il soit besoin d’adresser une mise en demeure.
Cette majoration de 80 % prévue à l’article 1728-1-c du CGI est en effet appliquée lorsqu’une activité occulte entendue au sens du deuxième alinéa de l’article L. 169 du LPF est caractérisée.
Selon la doctrine BOFIP-Impôts BOI-CF-PGR-10-70, n°65, la notion d'activité occulte recouvre notamment :
- les activités exercées de manière clandestine, qu'elles revêtent un caractère licite ou illicite (détournement de fonds, trafic de stupéfiant, proxénétisme, activité de prêteur exercée à titre habituel, etc.) ;
- les profits divers, résultant d'une activité habituelle ou occasionnelle.
Par ailleurs, une activité occulte peut correspondre :
- à une activité exercée par le contribuable sous-couvert d'un prête-nom ou d'une société fictive ;
- à une activité exercée en France par une société étrangère sous-couvert d'un bureau de représentation, d'un bureau de liaison ou d'une structure masquant l'exercice de cette activité.
Rappel des faits :
M. A a fait l’objet de deux vérifications de comptabilité successives, la première au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2015 et la seconde au titre de la période du 1er janvier 2016 au 31 janvier 2016. A l’issue de ces contrôles, l’administration, estimant que les revenus tirés de son activité de joueur de poker devaient être regardés comme des BNC taxables sur le fondement des dispositions de l’article 92 du CGI, a imposé les gains provenant de cette activité pour les années 2013 à 2016. Elle a également appliqué à M. A la pénalité de 80 % pour activité occulte prévue à l’article 1728-1-C du CGI, celle de 25 % pour non-adhésion à une association de gestion agréée par application de l’article 158-7 du CGI ainsi que des amendes pour non déclaration de comptes détenus à l’étranger.
Par un jugement du 2 décembre 2020, le TA de Rennes a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions, pénalités et amendes. Par un arrêt du 9 décembre 2022, la CAA de Nantes, statuant sur appel de M. A, l'a déchargé de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, ainsi que de la majoration pour activité occulte correspondante, auquel il a été assujetti au titre de l'année 2016, ainsi que de la majoration pour activité occulte infligée au titre des années 2013 à 2015.
Le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique s'est pourvu en cassation contre cet arrêt en tant qu'il a déchargé M. A de cette dernière majoration.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande du ministre en censurant l'arrêt d'appel.
La haute juridiction administrative rappelle qu'en application de l'article 1728 précité,
dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives.
Au cas particulier, M. A ne s'est pas fait connaître d'un CFE ou d'un greffe de tribunal de commerce et n'a pas déposé de déclaration de revenus au titre de l'activité de joueur de poker qu'il a exercée au cours des années 2013 à 2015.
En appel La Cour avait précisé que ce n’est que postérieurement aux années 2013 à 2015 que la jurisprudence et l’administration fiscale ont expressément estimé que les gains réalisés au poker étaient, dans certaines conditions, imposables à l’impôt sur le revenu (dans la catégorie des BNC). Pour la Cour, la circonstance que le poker soit qualifié de jeu de hasard par les juridictions civiles et pénales au sens des lois et règlements était en outre de nature à induire en erreur le contribuable sur la nature de ses obligations déclaratives. Enfin, aucune règle précise ne permettait, au cours des années d’imposition concernées, de distinguer la pratique du poker selon qu’elle était exercée à des fins ludiques ou lucratives.
Ainsi, selon les juges de Nantes, l’absence de souscription de déclaration par M. A devait être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme ayant constitué une erreur justifiant qu’il ne se soit pas acquitté de ses obligations. Partant, M. A était fondé à demander la décharge de la pénalité pour activité occulte.
Le Conseil d'Etat vient d'annuler l'arrêt :
En statuant ainsi, alors que, quand bien même le Conseil d'Etat, statuant au contentieux ne s'est lui-même prononcé sur la question du caractère imposable de tels revenus qu'en 2018 par sa décision n° 412124, l'existence de l'obligation déclarative ressortait, depuis fin 2012, tant de plusieurs décisions définitives des juges du fond que des commentaires administratifs publiés au Bulletin officiel des finances publiques - impôts sous la référence BOI-BNC-CHAMP-10-30-40, la cour a commis une erreur de droit.
Il suit de là que le ministre est fondé à demander, pour ce motif, l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant qu'il a statué sur les conclusions de M. A... tendant à la décharge de la majoration pour découverte d'une activité occulte.