La présomption d'appréhension des sommes par le "seul maître de l'affaire" cesse lorsque des éléments objectifs (contrôle judiciaire, administrateur provisoire) viennent remettre en cause cette qualité. L'administration doit alors apporter la preuve de l'appréhension effective des sommes.
L'article 109-1-1° du CGI dispose que sont considérés comme revenus distribués tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital.
La présomption de distribution résultant de cet article a une portée générale et s'applique aux bénéfices qui, sans donner lieu à une distribution apparente, sont, en fait, transférés non seulement aux associés et actionnaires, mais même dans certains cas à des tiers.
Par ailleurs, aux termes du c de l'article 111-c du CGI, les rémunérations et avantages occultes sont considérés comme des revenus distribués qu'ils soient ou non prélevés sur les bénéfices.
Les deux notions de rémunérations occultes et de distributions occultes sont souvent confondues car elles entraînent, au plan fiscal, les mêmes conséquences.
On distingue cependant :
- les rémunérations occultes qui figurent régulièrement dans les charges comptables de l'entreprise et qui, en apparence tout au moins, rémunèrent un service, une fonction ou même un prêt dont la réalité n'est pas contestée mais dont l'entreprise ne révèle pas l'identité de l'auteur, c'est-à-dire du bénéficiaire de la rémunération, lequel d'ailleurs est généralement un tiers étranger à l'entreprise ;
- les distributions occultes qui ne sont pas destinées à rémunérer un quelconque service ; elles sont constituées par des sommes ou valeurs qui peuvent ou non se retrouver en comptabilité.
Les rémunérations occultes traduisent notamment la prise en charge par la société de dépenses qui ne lui incombent pas normalement et dont elle n'entend pas désigner le ou les bénéficiaires.
Rappel des faits :
M.A unique associé et dirigeant de la SELARL Pharmacie Centrale, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité de sa société et d'un examen de sa situation fiscale personnelle pour l'année 2011. L'administration fiscale a considéré que certaines sommes constituaient des revenus distribués, entraînant des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux.
Après un rejet de sa demande par le tribunal administratif de Nancy et la Cour Administrative d'appel de Nancy, M. A... s'est pourvu en cassation devant le Conseil d'État.
Outre l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification, M.A conteste sa qualité de "seul maître de l'affaire" après son placement en garde à vue le 22 février 2011, puis sous contrôle judiciaire le 24 février 2011. Il fait valoir qu'il a été dans l'mpossibilité d'appréhender les sommes prélevées après le 22 février 2011 du fait de la perte de contrôle de la société.
Analyse du Conseil d'État :
- Sur la motivation de la proposition de rectification : Le Conseil valide la position de la cour d'appel, estimant que la motivation était suffisante, même en l'absence de certaines annexes, dès lors que les informations essentielles étaient reprises dans le document adressé au contribuable.
- Sur la qualité de "seul maître de l'affaire" :
Le Conseil d'Etat confirme cette qualité pour la période du 1er avril 2007 au 24 février 2011, y compris après le placement en garde à vue le 22 février. En revanche, la haute juridiction censure cependant l'arrêt de la cour d'appel pour la période du 24 au 28 février 2011, estimant qu'il fallait rechercher si l'administration justifiait d'éléments prouvant que M. A continuait d'exercer seul la responsabilité effective de la société malgré son placement sous contrôle judiciaire et la nomination d'un administrateur provisoire.
La circonstance que M. A... a été placé en garde à vue le 22 février 2011 n'est, à elle-seule et en tant que telle, pas suffisante pour établir que l'intéressé n'aurait nécessairement plus été en mesure d'exercer la responsabilité qui était la sienne dans l'entreprise à compter de cette date. Par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit, ni d'erreur de qualification juridique des faits, ni dénaturé les pièces du dossier, en jugeant que le requérant devait être regardé comme le seul maître de l'affaire du 1er avril 2007 au 24 février 2011.
9. En revanche, en statuant ainsi qu'elle l'a fait pour la période du 24 au 28 février 2011, alors qu'il lui appartenait de rechercher si l'administration justifiait d'éléments relatifs à la gestion de la société de nature à établir qu'au cours de cette période, M. A..., en dépit de son placement sous contrôle judiciaire et de la nomination d'un administrateur provisoire de la société, continuait d'en exercer seul la responsabilité effective, de sorte qu'il pouvait toujours être regardé comme ayant la qualité de seul maître de l'affaire, la cour administrative d'appel de Nancy a commis une erreur de droit.
- Sur l'appréhension des sommes :
Le Conseil d'Etat valide l'appréhension des sommes pour lesquelles des preuves directes existent (véhicule, virements bancaires, etc.). Pour les recettes en espèces non comptabilisées, il confirme la présomption d'appréhension jusqu'au 24 février 2011. En revanche, il annule cette présomption pour la période du 24 au 28 février 2011, estimant que l'administration n'apporte pas la preuve de l'appréhension effective des sommes par M. A durant cette période.