Tribune de Baker & McKenzie SCP du 2 novembre 2011
A défaut, une pénalité pouvant aller jusqu’à 5% des sommes transférées à l’étranger pourrait être appliquée.
Les sociétés du secteur immobilier qui sont dans l’un des cas visés ci-dessous sont soumises à cette obligation sur l’ensemble de leurs flux intra-groupe (management fees, prêt intra-groupe…) versés à des sociétés liées situées hors de France.
A. Entreprises concernées
Sont concernées par cette obligation les personnes morales établies en France qui remplissent une des conditions suivantes (entités en bleu dans les schémas ci-après) :
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Avoir un chiffre d’affaires annuel hors taxe ou un actif brut figurant au bilan supérieur ou égal à 400 000 000 € (ci-après dénommées les « Seuils ») ;
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Détenir à la clôture de l’exercice, plus de la moitié du capital ou des droits de vote d’une entité juridique établie ou constituée en France ou hors de France satisfaisant à l’un des Seuils ;
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Etre détenu, directement ou indirectement, pour plus de la moitié du capital ou des droits de vote par une entité juridique, établie en France ou à l’étranger, satisfaisant à l’un des Seuils ;
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Appartenir à un groupe d’intégration fiscale au sein duquel au moins une personne morale satisfait à l’un des Seuils.
Ces nouvelles règles introduisent une obligation formelle de documentation, mais elles ne font qu’ajouter aux obligations générales de justification des charges et prix intra-groupe, qui sont déjà exigées par l’administration fiscale dans le cadre des contrôles fiscaux (notamment dans le cadre de la procédure de l’article L 13 B du Livre des procédures fiscales).
B. Opérations concernées
L’obligation documentaire vise sans distinction toutes les opérations réalisées avec des entreprises liées établies ou constituées hors de France au sens de l’article 39 12° du code général des impôts, c’est-à-dire lorsque :
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L’une des sociétés détient directement ou indirectement la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
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Lorsque les deux entreprises sont placées l’une et l’autre, dans les conditions ci-dessus, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.
C. Contenu de la documentation
La documentation que les entreprises ont l’obligation de tenir à la disposition de l’administration fiscale se décompose en deux parties :
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Une description générale du groupe d’entreprises associées devant permettre d’appréhender l’environnement économique, juridique, financier et fiscal du groupe ;
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Des informations spécifiques devant permettre d’apprécier la conformité au principe de pleine concurrence des prix de transfert au niveau de l’entité vérifiée (liste des transactions intragroupe et montant des flux concernés, présentation des méthodes de détermination des prix de transfert, incluant une analyse fonctionnelle (fonctions, risques et actifs) et une explication concernant le choix et l’application de la méthode retenue, analyse de comparables lorsque la méthode choisie le requiert, etc.)
Par ailleurs, lorsque les entreprises associées sont situées dans un Etat ou territoire non coopératif, une documentation complémentaire doit être apportée.
D. Mise en oeuvre / Sanctions
La documentation complète doit être tenue à la disposition de l’administration à la date d’engagement de la vérification de comptabilité, pour les transactions réalisées au cours des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2010.
En pratique , la documentation pourra ainsi être exigée par l’administration fiscale dès les premiers contrôles fiscaux afférents aux exercices ouverts en 2010. Les sociétés clôturant au 31/12 seront donc les premières concernées, la documentation pouvant être exigée dès le mois de mai prochain.
A défaut, l’administration adresse une mise en demeure de produire cette documentation ou de la compléter dans un délai de trente jours. Compte tenu de ce délai assez court, il est donc recommandé de procéder sans attendre à la constitution de la documentation requise.
Le défaut de réponse ou la réponse partielle à la mise en demeure de l’Administration entraine l’application pour chaque exercice vérifié, d’une amende de 10 000 € ou, si le montant correspondant est supérieur à cette dernière somme, et compte tenu de la gravité des manquements, d’un montant pouvant atteindre 5% des bénéfices réputés transférés hors de France (fraction de la rémunération jugée excessive ou sans contrepartie ; différence entre le taux de marché et le taux d’intérêt pratiqué par les entreprises liées, attribution d’un avantage hors de proportion avec le service obtenu, commissions anormales, cautions accordées sans contrepartie, délais de paiement accordés à une filiale étrangère sans intérêts, etc. …).
Par Christine Daric et Olivier Mesmin avocats au cabinet Baker & McKenzie