Décision relative à la question de la qualification de "résident fiscal" pour des sociétés hongkongaises percevant des redevances de source française, lorsque ces entités n'acquittent aucun impôt localement en raison de leur inactivité ou de l'application du principe de territorialité stricte.
Pour mémoire, l'article 182 B du CGI soumet à une retenue à la source au taux de 33,1/3 % (pour la période vérifiée) les produits tirés de la propriété industrielle ou commerciale payés par un débiteur exerçant en France à une personne n'y disposant pas d'installation professionnelle permanente.
Ce principe trouve toutefois sa limite dans les conventions fiscales internationales.
Ainsi, l'accord franco-hongkongais de 2010 prévoit, à son article 12, que la retenue à la source sur les redevances ne peut excéder 10 % du montant brut, à condition que le bénéficiaire effectif soit un "résident" de l'autre État.
Toute la difficulté réside dans la définition de cette résidence, stipulée à l'article 4 de l'accord, particulièrement dans le contexte hongkongais où l'impôt n'est prélevé que sur les revenus de source locale (principe de territorialité). Le protocole annexé à l'accord précise qu'un résident ne peut bénéficier de la convention s'il jouit d'un régime "offshore", tout en clarifiant que l'application du principe de territorialité restreinte aux seuls revenus de source locale ne fait pas obstacle à la reconnaissance de la qualité de résident.
Rappel des faits :
La société française H, spécialisée dans la distribution de flexibles hydrauliques, a conclu un contrat de franchise et de licence de marques avec la société EHK Ltd, établie à Hong Kong. En rémunération du droit d'usage des marques et du savoir-faire, l'entreprise française versait une redevance mensuelle nette de 3 800 €, sur laquelle elle a spontanément appliqué la retenue à la source conventionnelle réduite au taux de 10 %.
À l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale française a remis en cause l'application de ce taux réduit. Elle a assujetti la société H à des rappels de retenue à la source calculés au taux de droit commun de 33,1/3 %, assortis d'intérêts de retard au motif que la société EHK Ltd ne pouvait être considérée comme résidente de Hong Kong au sens de l'accord.
Le tribunal administratif de Lyon, par un jugement du 5 décembre 2023, a fait droit à la demande de l'entreprise française en prononçant la décharge totale de ces impositions.
Le ministre de l'Économie et des Finances a fait appel de la décision.
- Il soutient que EHK Ltd bénéficiait d'une exonération d'impôt totale sur ses revenus de source étrangère et devait être assimilée à une entité bénéficiant d'un régime extra-territorial ("offshore"), expressément exclu par le protocole de l'accord.
- À titre subsidiaire, il soutenait également que EHK Ltd, s'étant déclarée comme société dormante sans activité et ne disposant à Hong Kong que d'une adresse de domiciliation, ne pouvait être qualifiée de résidente au sens conventionnel.
La cour vient de rejeter l'appel du ministre
Sur le premier point
La Cour rappelle que le fait de ne payer aucun impôt à Hong Kong sur des revenus étrangers résulte de la stricte application du principe de territorialité. Elle relève que le ministre
n'établit pas qu'elle exercerait dans une zone franche ou qu'elle serait une société offshore.
La cour note que la société EHK Ltd...
...est assujettie à l'impôt à Hong Kong sur les revenus de source hongkongaise qu'elle est susceptible de percevoir et est exonérée d'impôt uniquement à raison des bénéfices provenant des revenus de source étrangère.
Elle en déduit que la seule circonstance qu'elle n'ait pas payé d'impôt n'implique pas qu'elle doive être regardée comme non résidente en vertu du principe de territorialité restreinte, applicable à Hong Kong.
Ce raisonnement donne plein effet à la clause du protocole selon laquelle le principe de territorialité restreinte n'empêche pas une personne d'être traitée comme résidente. Le système fiscal hongkongais, fondé sur l'imposition des seuls revenus de source locale, est un système de territorialité restreinte que les parties contractantes ont expressément reconnu et accepté lors de la conclusion de l'accord.
L'administration échouant à démontrer que la société opérait spécifiquement dans une zone franche ou sous un statut "offshore" dérogatoire, la simple absence d'imposition ne suffisait donc pas à la disqualifier.
Sur le second point
La cour distingue ainsi entre l'assujettissement à l'impôt (qui résulte du statut juridique et de la domiciliation) et le paiement effectif de l'impôt (qui dépend de la réalisation de revenus imposables). Une société constituée à Hong Kong reste assujettie à l'impôt sur les revenus de source locale qu'elle est « susceptible de percevoir », même si elle n'en perçoit effectivement aucun. Elle juge que la déclaration en tant que société dormante...
...n'impliquerait pas que la société Etcome HK Ltd ne soit pas assujettie à l'impôt à Hong Kong à raison de sa résidence, de son siège de direction ou d'un critère analogue.
En bref
- L'exonération des revenus de source étrangère résultant du principe de territorialité restreinte hongkongais ne prive pas une société de la qualité de résidente au sens de l'accord franco-hongkongais. Seuls les régimes de zone franche ou offshore sont exclus.
- La seule circonstance qu'une société hongkongaise n'ait pas payé d'impôt n'implique pas qu'elle doive être regardée comme non résidente. En effet, l'assujettissement potentiel à l'impôt sur les revenus de source locale suffit.
- La déclaration en tant que société dormante à Hong Kong, avec des revenus nuls, n'établit pas la perte de la qualité de résidente fiscale. La résidence résulte de la constitution légale ou de la direction effective, non de l'exercice effectif d'une activité.