Pour le Conseil d’Etat le régime d’imputation des pertes constatées en cas d’annulation de titres sur les plus-values de même nature doit également s’appliquer aux pertes afférentes aux annulations de titres réalisées dans le cadre de la perte de la moitié du capital social.
Aux termes de l’article 150-0 D-12 du CGI , les pertes constatées en cas d’annulation de titres mentionnés à l’article 150-0 A sont, sous certaines conditions, imputables sur les plus-values de même nature dans les mêmes conditions que les pertes subies à l’occasion de la cession à titre onéreux de ces mêmes valeurs, droits ou titres.
Toutefois, pour que les pertes constatées en cas d’annulation de titres puissent être imputées, non seulement les titres doivent être annulés mais la perte ne peut être constatée et ouvrir droit à imputation que si l’annulation des titres intervient dans le cadre d’une procédure collective.
« Sont par conséquent exclues de ce dispositif, les annulations de titres volontaires quels qu’en soit les motifs. » BOI 5 C-1-01 du 3 juillet 2001, fiche n°5 et BOI-RPPM-PVBMI-20-10-40-20160411, n°170
Rappel des faits
A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration a remis en cause le montant de la plus-value déclarée par M. B au titre de la cession, en 2008, d’actions de la SA N, au motif qu’il avait à tort ajouté au prix d’acquisition des titres cédés les sommes qu’il avait acquittées pour l’acquisition de titres annulés.
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 21 juin et 15 octobre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M.B a demandé au Conseil d’Etat d’annuler pour excès de pouvoir les paragraphes 5 et 6 de la fiche n° 5 de l’instruction administrative 5 C-1-01 du 3 juillet 2001 et le paragraphe 170 des commentaires administratifs publiés le 11 avril 2016 au Bulletin officiel des finances publiques – impôts sous la référence BOI-RPPM-PVBMI-20-10-40.
Le contribuable soutenait que ces commentaires réitèrent une règle législative discriminatoire, notamment à l’égard des associés dont les titres qu’ils détiennent dans une société dont les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social font l’objet d’une annulation (Art L. 225-248 du code de commerce), méconnaissant par suite les stipulations combinées de l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 1er de son premier protocole additionnel.
Le Conseil d’Etat vient de donner raison au contribuable.
Dans l’hypothèse où les pertes d’une société sont au moins égales ou supérieures à ses capitaux propres et si l’assemblée générale extraordinaire n’a pas décidé sa dissolution anticipée, les associés, pour réduire le capital de la société d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pas pu être imputées sur ses réserves et son report à nouveau, sont tenus de procéder à l’annulation des titres de cette société.
Ils ne se trouvent pas, au regard de la loi fiscale, dans une situation suffisamment différente de celle des contribuables dont les titres sont annulés dans le cadre d’une procédure collective pour justifier, sans méconnaître les stipulations combinées de l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, une différence telle que celle qu’instaure le premier alinéa du 12 de l’article 150-0 D du code général des impôts, dans le traitement fiscal des annulations de titres opérées à la suite de ces deux procédures. Il en résulte que les paragraphes 5 et 6 de la fiche n°5 de l’instruction administrative 5 C-1-01 du 3 juillet 2001 réitèrent des dispositions législatives qui méconnaissent dans cette mesure les stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. M. B… est par suite fondé à en demander l’annulation.