La Juridiction administrative nous rappelle que la mise à disposition à titre gratuit, par une une LLC de droit américain, de biens immobiliers aux parents de son associé à titre de résidence principale ne saurait caractériser, par elle-même, une activité lucrative au regard de la loi fiscale française.
Aux termes de l’article 206-1 du CGI , dans sa rédaction applicable au litige : « Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA, 239 bis AB et 1655 ter, sont passibles de l’impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n’ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l’article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié, les sociétés coopératives et leurs unions ainsi que, sous réserve des dispositions des 6° et 6° bis du 1 de l’article 207, les établissements publics, les organismes de l’Etat jouissant de l’autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ».
Il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger :
- d’identifier d’abord, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable ;
- Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l’opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.
Rappel des faits :
La société C LLC, qui a son siège social à Palo Alto en Californie (Etats-Unis), est propriétaire de plusieurs biens immobiliers situés sur le territoire de la commune de Ménerbes dans le Vaucluse. Le 8 avril 2014, l’administration fiscale lui a adressé un avis de vérification. Le 27 octobre 2014, un procès-verbal d’opposition à contrôle a été établi.
Après avoir procédé en conséquence à une évaluation d’office des bases d’imposition de la société, l’administration a notifié à celle-ci, par une proposition de rectification du 8 décembre 2014, des rehaussements en matière d’impôt sur les sociétés au titre des exercices 2011 et 2012.
La société C LLC a demandé au TA de Nîmes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie. Par un jugement n° 1702001 du 4 octobre 2019, ce tribunal a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à la décharge de la pénalité prévue par l'article 1732 du CGI et a rejeté le surplus de sa demande.
Par un arrêt n° 19MA05309 du 17 mars 2022, la CAA de Marseille a rejeté l'appel formé par la société C LLC contre ce jugement. Cette dernière s'est pourvue en Cassation.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de la société C LLC.
Au cas particulier la Cour Administrative d'Appel de Marseille avait précisé :
Les « Limited Liability Companies » constituent une catégorie hybride de sociétés, empruntant leurs caractéristiques aux associations constituées sous la forme de la loi du 1er juillet 1901 et aux sociétés commerciales. Les formalités de constitution de ces sociétés sont différentes de celles nécessaires pour la constitution des sociétés de capitaux françaises. Ces sociétés disposent d’une plus grande latitude dans le choix de leur mode de gestion et de direction que les sociétés à responsabilité limitée françaises. La seule circonstance que la responsabilité des associés soit limitée à proportion de leur participation ne suffit pas à les assimiler à des sociétés à responsabilité limitée françaises. Il résulte de ces éléments que du seul fait de sa forme sociale, la société Carmejane LLC ne peut être assimilée à une société passible de l’impôt sur les sociétés en France.
Partant la cour a recherché si la société se livrait à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif.
Or, compte tenu de l’objet social de la société qui revêt une nature commerciale dès lors qu’il inclut notamment la location des biens immobiliers ainsi que l’achat et la revente de tels biens, la cour a considéré que :
la mise à disposition de biens immobiliers lui appartenant au profit des parents de son dirigeant ainsi que de tiers, alors même que ledit bien a été mis à disposition de ces tiers par les parents de M. B… A…, devait être regardée comme une opération de caractère lucratif au sens des dispositions du 1 de l’article 206 du code général des impôts.
Précisons à toute fins utiles que la juridiction marseillaise s'était déjà positionné en ce sens dans une affaire en 2017, jugeant que le fait d’attribuer la jouissance d’un immeuble à un associé dans le seul intérêt privé de celui-ci doit être regardé comme la réalisation d’une opération à caractère lucratif au sens des dispositions de l’article 206-1 du CGI (CAA Marseille du 2 février 2017, n°16MA02619)
Par suite, la société Carmejane LLC est passible de l’impôt sur les sociétés en France.
Le Conseil d'Etat vient d'annuler l'arrêt de la CAA de Marseille estimant, contrairement à la Cour que l'activité susvisée n'était pas lucrative :
En statuant ainsi, alors que la mise à disposition à titre gratuit par une société de biens immobiliers aux parents de son associé à titre de résidence principale ne saurait caractériser, par elle-même, une activité lucrative, sans qu'ait d'incidence à cet égard la circonstance que ces derniers mettent à leur tour à la disposition de leur salarié chargé d'entretenir la propriété et d'assurer son gardiennage, à titre d'avantage en nature, une partie des biens en cause, la cour a donné aux faits de l'espèce une inexacte qualification juridique.
Le Conseil d'Etat confirme sa position déjà adoptée en 2018 (CE du 16 mai 2018, n°398055) dans l'hypothèse d'un immeuble également mis à disposition, gratuitement, de parents des associés de la société.