Pour la haute juridiction administrative la cession temporaire d'usufruit d'un immeuble par une société allemande à une société française de crédit-bail, assortie d'un contrat de location avec option d'achat constitue une opération financière et les intérêts doivent être regardés comme des revenus financiers, lesquels ne sont imposables, en vertu de l'article 10 la convention franco-allemande, que dans l'Etat contractant dont le bénéficiaire des revenus est le résident (France).
Il résulte des dispositions de l'article L64 du LPF que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. Il en va ainsi lorsque la norme dont le contribuable recherche le bénéfice procède d'une convention fiscale bilatérale ayant pour objet la répartition du pouvoir d'imposer en vue d'éliminer les doubles impositions et que cette convention ne prévoit pas explicitement l'hypothèse de fraude à la loi.
Rappel des faits :
Les sociétés allemandes Heidelberg et Bayer ont cédé à la société française Parilease, par des contrats datés respectivement du 28 février 2008 et du 18 mars 2008 et pour des durées de 18 ans et 15 ans, l'usufruit d'immeubles qu'elles occupaient. Ces contrats prévoient que ces sociétés versent à Parilease, en vertu d'un contrat de crédit-bail, pendant dix ans, des loyers calculés de la même manière qu'un crédit amortissable, le principal étant le prix de cession de l'usufruit et le taux d'intérêt un taux interbancaire minoré de respectivement 45 et 50 points de base. Ces " loyers " ont été déclarés par la société Parilease comme des " revenus provenant de biens immobiliers " au sens des stipulations de l'article 3 de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959, à ce titre imposables seulement dans l'Etat contractant où ces biens sont situés.
A la suite de vérifications de comptabilité visant la société Parilease, qui est spécialisée dans les opérations de crédit-bail et appartient au groupe fiscalement intégré dont la société-mère est la société BNP Paribas, l'administration fiscale a, sur le fondement de l'article L. 64 du LPF, soumis à l'impôt sur les sociétés les revenus, qu'elle a qualifiés de financiers, résultant de l'exécution de contrats de cession-bail conclus par la société Parilease avec les deux sociétés de droit allemand, Bayer Bayer et Heildelberg.
L'administration allemande a également estimé que la cession temporaire d'usufruit assortie d'un contrat de location avec option d'achat constituait une opération financière et que les revenus en cause devaient être regardés comme des revenus financiers, lesquels ne sont imposables, en vertu de l'article 10 de la même convention, que dans l'Etat contractant dont le bénéficiaire des revenus est le résident.
Le ministre soutient que les deux contrats conclus par la société Parilease constituaient un montage artificiel et qu'en donnant ainsi à des opérations financières l'apparence d'opérations immobilières, la société Parilease n'avait poursuivi d'autre finalité que d'éluder l'impôt.
L'administration fiscale a également qualifié d'acte anormal de gestion la stipulation d'intérêts calculés à des taux inférieurs aux taux de marché au profit des sociétés Bayer et Heidelberg et a imposé les libéralités correspondantes comme des revenus distribués à ces sociétés. Enfin, elle a soumis les flux correspondants à retenue à la source, sur le fondement de l'article 119 bis du CGI.
La société BNP Paribas et la société Parilease ont demandé la décharge de ces impositions supplémentaires au tribunal administratif de Montreuil, qui a joint leurs demandes et les a rejetées par un jugement du 1er décembre 2016.
Elles se sont pourvues en cassation contre l'arrêt du 9 juillet 2019 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté leur appel contre ce jugement.
Des actes non constitutifs d'abus de droit fiscal et d'acte anormal de gestion
La Cour de Cassation estime que actes n'étaient constitutifs ni d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du LPF, ni d'un acte anormal de gestion. Partant la haute juridiction a déchargé la société des pénalités pour abus de droit et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'acte anormal de gestion ainsi que des pénalités correspondantes.
Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a jugé que le ministre devait être regardé comme apportant la preuve que les opérations en cause, d'apparence immobilière, dissimulaient une activité de financement dépourvue de lien avec un immeuble, et que le montage, qui avait pour but de bénéficier d'une double exonération découlant de l'application des articles 3 et 10 de la convention franco-allemande, était constitutif d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
En statuant ainsi, sans rechercher si les auteurs des contrats en cause avaient recherché le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ni s'ils avaient pu être inspirés par un autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que la société, si elle n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles, la cour a commis une erreur de droit.
Les contrats de cession d'usufruit et de crédit-bail conclus par la société Parilease, ne peuvent être regardés comme ne répondant à aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que la société, si elle n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, compte tenu de sa situation ou de ses activités réelles. Ils ne constituaient pas un montage artificiel dépourvu de toute substance économique et ne pouvaient pas conduire à regarder les opérations litigieuses comme contraires aux objectifs poursuivis par les Etats signataires de la convention fiscale franco-allemande. Il en résulte que ces actes n'étaient pas constitutifs d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
L'administration, étant en droit à tout moment de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal elle a demandé au Conseil d'Etat, dans l'hypothèse d'un règlement au fond de l'affaire et si l'existence d'un abus de droit par fraude à la loi n'était pas retenue, de requalifier les contrats litigieux en contrats de financements avec intérêts.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de substitution de base légale et à la requalification du contrat.
Analysant les dispositions contractuelles liant Parilease avec les deux sociétés allemandes, le Conseil d'Etat constate :
- que le préambule d'un des contrats de crédit-bail adossé à la convention énonce qu'il «n'y aura aucune cession réelle de l'utilisation des biens au bailleur usufruitier (Parilease) et que l'usage économique reste au preneur.»
- que si l'option d'achat n'est pas exercée par le preneur, celui-ci peut prolonger la durée de location jusqu'à l'expiration des droits d'usufruit.
- que le bailleur usufruitier (Parilease) n'est pas habilité à céder l'exercice de l'usufruit à un quelconque tiers sans le consentement préalable du preneur ;
- que le bailleur usufruitier (Parilease) n'est pas autorisé à transformer ou à modifier la propriété, sauf si la durée du crédit-bail a expiré ;
- que le preneur « a le droit de faire toute modification y compris la destruction de certains immeubles sans le consentement du bailleur si les coûts de ces modifications sont inférieurs à 25% du paiement de l'usufruit et/ou (...) ne diminuent pas la valeur de la propriété »
- que si le preneur n'exerce pas son option d'achat au terme de la durée du crédit-bail, il bénéficie d'un droit de préférence en cas de cession à un tiers.
La haute juridiction en conclut que les contrats avaient une substance essentiellement financière.
Eu égard aux stipulations contractuelles, les restrictions apportées à l'exercice du droit d'usufruit de la société Parilease sont telles que les contrats doivent être regardés comme ayant une substance essentiellement financière et non immobilière. Le ministre est, dès lors, fondé à soutenir que les revenus tirés de ces contrats par la société Parilease, à hauteur des intérêts et à l'exclusion des loyers et amortissements comptabilisés, devaient être qualifiés, non de " revenus de biens immobiliers " au sens de l'article 3 de la convention fiscale franco-allemande, mais d'" intérêts et autres produits des obligations, bons de caisse, prêts et dépôts ou de toutes autres créances " au sens de l'article 10 de la même convention, ainsi que l'a d'ailleurs estimé l'administration fiscale allemande.
Les impositions mises à ce titre à la charge de la société BNP Paribas doivent dès lors être maintenues à sa charge, à l'exclusion des pénalités pour abus de droit dont elles étaient assorties.