Dans un arrêt en date du 30 décembre 2013, le Conseil a précisé les conditions d’éligibilité au régime d’exonération de l’article 238 quindecies du CGI en cas de cession de fonds de commerce donné en location-gérance.
L’article 238 quindecies du CGI, exonère d’impôt sur le revenu et d’impôt sur les sociétés, sous certaines conditions, les plus-values réalisées dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole lors de la transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit, d’une entreprise individuelle, d’une branche complète d’activité ou, par assimilation, de l’intégralité des droits ou parts de sociétés de personnes considérés comme des éléments d’actif professionnels.
Lorsque les conditions posées par cet article sont satisfaites , l’exonération est totale lorsque la valeur des éléments transmis est inférieure à 300 000 € et partielle lorsque cette valeur est comprise entre 300 000 € et 500 000 €.
L’administration avait commenté ce régime d’exonération dans une instruction du 13 janvier 2010 (BOI 4 B-1-10, n°6 reprise dans la base BOFIP ( BOI-BIC-PVMV-40-20-50-2012091 )
S’agissant de la transmission d’un fonds ou d’une activité donné en location-gérance, l’article 238 quindecies-VII dispose que le régime d’exonération est subordonné au respect simultané des deux conditions suivantes :
-
L’activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location gérance ;
-
la transmission est réalisée au profit du locataire - gérant
Eu égard à leur codification particulière (VII de l’article 238 quindecies) on pourrait soutenir que ces deux conditions spécifiques à la location-gérance sont les seules , au regard de la loi, qui puissent être opposées au contribuable dans une telle situation, or il n’en est rien.
En effet, le gouvernement estime que les dispositions visées au II de l’article 238 quindecies et notamment celles liées à l’absence de liens de dépendance entre le cédant et le cessionnaire s’appliquent à toutes les transmissions susceptibles de bénéficier de l’exonération prévue à l’article 238 quindecies, y compris celles mentionnées au VII de cet article relatif aux activités qui font l’objet d’un contrat de location-gérance ou d’un contrat comparable . (RM Roques JOAN du 24 octobre 2006, question n° 93895 et RM Marleix JOAN 14 novembre 2006 question n° 100416 et Instruction fiscale du 29 décembre 2009, BOI 4 B-1-10 n° 6 )
Ce rajout au texte contestable va dans le sens d’un durcissement de la fiscalité propre aux fonds donnés au location-gérance et que nous avons évoqué dans une précédente fiche technique .
Jusqu’à présent la jurisprudence était loin d’être fixée…
la Cour administrative d’appel de Nantes , coutumière des prises de position en contradiction avec l’orthodoxie juridique, avait jugé que le bénéfice du régime d’exonération défini au I, auquel renvoie le VII de l’article 238 quindecies n’était subordonné qu’aux deux conditions spécifiques énoncées au VII à savoir, l’exercice d’une activité depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location et la transmission réalisée au profit du locataire (CAA Nantes 17 novembre 2011) .
La Cour administrative d’appel de Nancy , en revanche, avait jugé que le bénéfice de l’exonération de la plus-value réalisée lors de la cession d’une activité donnée en location-gérance était également subordonné au respect de l’ensemble des conditions conditions générales prévues au II de l’article 238 quindecies du CGI (CAA Nancy 17 novembre 2011)
Enfin, la Cour administrative d’appel de Douai avait rendu un arrêt allant dans le droit fil de la jurisprudence de Nancy . La cour avait, en effet, considéré qu’il résultait des dispositions précitées de l’article 238 quindecies du CGI que, dans le cas particulier de plus-values réalisées à l’occasion de la transmission d’une activité commerciale qui fait l’objet d’un contrat de location-gérance, le bénéfice du régime de l’exonération spéciale prévu au VII de cet article est subordonné, non seulement aux deux conditions qu’il énonce, mais également aux conditions du II du même article (CAA Douai du 31 janvier 2012)
Le Conseil d’Etat a pris position
L’administration des impôts ayant formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes, on attendait que la haute juridiction administrative, qui ne s’était encore jamais prononcée, statue sur le sujet.
C’est chose faite puisque le Conseil d’Etat dans un arrêt en date du 30 décembre 2013 censure l’arrêt de la Cour de Nantes : « En jugeant que la condition prévue au 3° du II de l’article 238 quindecies, relative à l’absence de lien de dépendance entre le cédant et le cessionnaire, n’était pas applicable à la cession d’une activité exploitée en location-gérance pour le bénéfice de l’exonération d’impôt sur les plus-values, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit, dès lors, être annulé » (CE, du 30 décembre 2013, n°355328)