La Juridiction administrative vient de rendre une décision intéressante relative à l’ancien dispositif d’abattement pour départ à la retraite du dirigeant de PME (Art. 150-0 D ter du CGI) applicable en matière plus-value mobilière, tenant à la nature de l'activité exercée par la société dont les titres sont cédés et, à l'exercice de manière continue pendant cinq ans des fonctions de dirigeant.
Pour mémoire, l’article 29 de la LFR pour 2005 avait institué un mécanisme d’abattement pour durée de détention, codifié à l’article 150-0 D bis du CGI applicable aux plus-values réalisés depuis le 1er janvier 2006 par les particuliers lors de la cession de titres ou droits de sociétés européennes. Cet abattement était égal à un tiers par année de détention des titres ou droits cédés et s’applique dès la fin de la sixième année, ce qui conduist à une exonération totale des plus-values réalisées lors de la cession de titres ou droits détenus depuis plus de huit ans.
Les premiers effets de l’abattement pour durée de détention devaient intervenir pour les cessions réalisées à compter de 2012, avec un plein effet (exonération totale) à compter de 2014 (En définitive cet abattement n’a pas pu s’appliquer, le régime ayant été réformé en 2012).
Par exception, cet abattement pour durée de détention a toutefois été d’application immédiate pour les gains nets réalisés, du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2013, par les dirigeants de PME à l’occasion de leur départ à la retraite, sous réserve du respect de certaines conditions prévues à l’article 150-0 D ter du CGI (dispositif transitoire).
Ce dispositif, d'abattement pour durée de détention dont bénéficie le dirigeant de PME partant en retraite a été transformé en abattement de 500.000 par la Loi de Finances pour 2014. S'il a depuis été aménagé par les collectifs budgétaires suivants, le principe est resté le même.
Cet abattement fixe sur les plus-values réalisées par le dirigeant partant à la retraite a été prolongé pour une durée de cinq ans, jusqu’au 31 décembre 2022 par la Loi de Finances pour 2018 puis, jusq'au 31 décembre 2024 par l'article 19 de la LF pour 2022.
Rappel des faits :
la SAS B a été constituée le 21 septembre 2009 en tant que holding animatrice d'un groupe spécialisé dans la distribution d'articles de sport. Ses associés fondateurs étaient M. et Mme B qui ont apporté 28 380 € en numéraire, ces apports étant rémunérés par 2 838 actions de 10 €. M. B a apporté en outre 9 588 actions d'une SA Gestam, lequel apport a donné lieu à l'attribution de 193 000 actions de la SAS B. Le 13 décembre 2010, M. B a apporté à la SAS B 34 parts sociales d'une SCI Bfr et a reçu en contrepartie 100 000 actions nouvelles résultant d'une augmentation de capital de 1 000 000 €.
M. B, actionnaire majoritaire et président de la SAS B, a vendu le 13 juin 2013 les 293 000 actions de cette société qu'il détenait moyennant le prix de 4 001 781 €. L'intéressé a placé la plus-value de 3 569 090 € dégagée à l'occasion de cette vente sous le régime de faveur prévu par l'article 150-0 D ter du CGI en appliquant un abattement de 100%. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a partiellement remis en cause l'exonération de cette plus-value.
Elle a considéré que la SCI Bfr, dont les parts sociales avaient été apportées à la SAS B le 13 décembre 2010, avait une activité exclusive de gestion de son patrimoine immobilier, laquelle est exclue du bénéfice du régime de faveur en vertu de l'article 150-0 D bis-II-2°-b du CGI dans sa rédaction antérieure à la loi de finances rectificative pour l'année 2012 auquel renvoie l'article 150-0 D ter-I du même code.
M. B... a refusé cette rectification qui a été confirmée par le service le 27 juillet 2017. Les suppléments d'impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus dus au titre de l'année 2013 ont été mis en recouvrement au cours de l'année 2018. La réclamation préalable du contribuable a été rejetée par l'administration le 7 mars 2019.
M. B a demandé au TA de Besançon de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus qui lui ont été assignés au titre de l'année 2013. Par un jugement n° 1900817 du 28 juillet 2021, le tribunal administratif de Besançon a rejeté cette demande.
M. B a fait appel du jugement.
La Cour Administrative d'appel de Paris vient de faire droit à la demande de M. B en annulant la décision du TA de Besançon.
La Cour s'est prononcé non seulement sur le motif originel lié au fait que la condition tenant à la nature de l'activité n'était respectée en raison des parts sociales de la SCI détenues par la Holding dont les parts ont été cédées, mais également en raison d'une substitution de base légale sur le motif de ce que M. B ne satisfaisait pas à la condition d'exercice de manière continue pendant cinq ans des fonctions de dirigeant.
S'agissant de la condition tenant à la nature de l'activité.
La Cour nous rappelle qu'il résulte des dispositions de l'article 150-0 D bis-II-2 que :
la condition relative à la nature de l'activité ne doit être remplie que par la société dont les actions, parts ou droits sont cédés.
La circonstance, en l'admettant établie, qu'une partie des actions de cette société ayant fait l'objet de l'opération de cession litigieuse provient d'une augmentation de capital en contrepartie de l'apport des parts d'une société qui n'exerçait pas une activité visée par ces dispositions n'est pas de nature à remettre en cause le bénéfice du régime de faveur.
Partant, elle estime que l'administration fiscale ne pouvait remettre en cause le bénéfice du régime de faveur dans la mesure des actions provenant de l'apport des parts de la SCI Bfr.
Dans le cadre du régime actuellement en vigueur, ni la loi ni la doctrine ne remettent en cause cette solution. En effet, en application de l’article 150-0 D ter-II-3°-B du CGI, la société dont les titres sont cédés doit exercer, directement ou par l’intermédiaire de sa ou de ses filiales, une activité opérationnelle ou être une holding animatrice de son groupe.
La circonstance que la société dont les titres sont cédés détient des titres d'une SCI ne devrait pas faire échec à l'abattement de 500.000 € pour autant que cette participation ne soit pas en mesure à la société son caractère de holding animatrice ou son opérationnalité.
Il ressort d'un arrêt récent en matière de plus-value mobilière, que la circonstance qu'une ou plusieurs sociétés dans lesquelles une holding animatrice détient des participations ne satisfont pas aux conditions exigées par l'article 150-0 D-1 quater-B-2° du CGI est de nature à faire échec à la mise en oeuvre de l'abattement renforcé (CAA Nancy du 25 janvier 2024)
S'agissant de la condition d'exonération tenant à l'exercice de manière continue pendant cinq ans des fonctions de dirigeant
Il ressort des circonstances de l'espèce que M. B n'a été le président de la SAS B que du 21 septembre 2009 au 13 juin 2013, autrement dit moins de cinq ans. Par suite, il ne satisfaisait effectivement pas à la condition prévue par l'article 150-0 D ter-I-2°-a du CGI.
M. B s'est toutefois prévalu de la doctrine BOFIP-Impôts BOI-RPPM-PVBMI-20-20-30-40, n° 170, tels qu'en vigueur 12/09/2012 au 14/10/2014 et qui précisait :
En cas de cession de titre ou droits reçus depuis moins de cinq ans à la suite d'une opération d'échange de titres prévues à l'article 150-0 B du code général des impôts, la condition tenant à l'exercice de manière continue de la fonction de direction est appréciée au niveau de la société dont les titres ou droits sont cédés (pour la période allant de l'échange jusqu'à la cession) mais aussi au niveau de la société dont les titres ont été remis à l'échange (pour la période restante).
Ainsi, lorsque, pendant les cinq années précédant la cession, le cédant a exercé successivement et de manière continue une fonction de direction dans ces sociétés, la condition est présumée remplie. / Les fonctions de direction doivent donc se rapporter à celles exercées dans la société dont les titres ou droits sont reçus à l'échange, ainsi qu'à celles exercées dans la société dont les titres ou droits sont apportées à l'échange.
Or, justement, au cas particulier, M. B remplissait les conditions propres à la tolérance susvisée, puisque les titres cédés avaient été reçus dans le cadre d'un échange de titre et qu'il justifiait avoir été président du Conseil d'Administration puis PDG de la SA Gestam dont les titres ont été apportés à la SAS B puis président de cette dernière. Ainsi en cumulant les mandats M.B remplissait la condition d'exercice continue depuis au moins cinq ans des fonctions de dirigeant au jour de la vente du 13 juin 2013.
Il résulte de tout ce qui précède que M. B... est fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a remis en cause le régime d'abattement sous lequel il avait placé la plus-value résultant de la cession des actions de la SAS B... Sport et à demander la décharge, en droits et pénalités, des impositions litigieuses.
Précisons que la doctrine susvisée est toujours d'actualité mais a été refondue au sein du BOFIP et figure désormais à BOI-RPPM-PVBMI-20-40-10-40, n°160