Nouvelle décision concernant l'application de la procédure d'abus de droit fiscal dans le cadre d'une opération d'apport de titres avec soulte bénéficiant du régime de report d'imposition prévu à l'article 150-0 B ter du CGI.
Le régime codifié sous l’article 150-0 B ter du CGI prévoit que l’imposition de la plus-value réalisée dans le cadre d’un apport réalisé à compter du 14 novembre 2012 à une société soumise à l’IS est reportée si la société bénéficiaire de l’apport est contrôlée par le contribuable à la date de l’apport. L’imposition de la plus-value réalisée lors de l’apport de titres, toutes conditions remplies, est reportée de plein droit lorsque le montant de la soulte reçue, le cas échéant, n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus à l’échange.
Le dispositif du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI a pour objectif de faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser le développement de celles-ci, en conférant un caractère intercalaire aux opérations d’échange de titres.
Si le législateur a admis, avant la modification législative introduite par la LFR pour 2017 (Art 32), que l’opération d’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur bénéficie intégralement, y compris pour la soulte, du report d’imposition, dès lors que le montant de la soulte appréhendée par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, l’octroi d’une telle soulte doit s’inscrire dans le respect du but qu’il a entendu poursuivre. Ce but n’est pas respecté si l’octroi de la soulte ne s’inscrit pas dans le cadre de l’opération de restructuration d’entreprise mais est en réalité uniquement motivé par la volonté de l’apporteur des titres d’appréhender en franchise immédiate d’impôt des liquidités détenues par la société dont les titres sont apportés et faisant ainsi l’objet d’un désinvestissement faute qu’il soit justifié que la société bénéficiaire de l’apport avait, afin de permettre le dénouement de l’opération, un intérêt économique au versement de cette soulte, alors que, lorsque cette soulte est ainsi financée, elle prive cette société de la possibilité de disposer de ressources nécessairement prises en compte lors de la détermination de la valeur des titres apportés.
Rappel des faits :
Le 18 juin 2013, Mme C a apporté 372 titres de la société GEST, d'une valeur de 7 070 000 €, à la société luxembourgeoise Bootes, qu'elle venait de créer. En contrepartie, elle a reçu 65 751 titres de Bootes d'une valeur nominale de 100 € chacun, ainsi qu'une soulte de 494 900 €, représentant 7% de la valeur nominale des titres reçus. La plus-value d'échange a été placée en report d'imposition conformément à l'article 150-0 B ter du CGI.
Suite à un contrôle sur pièces des déclarations de revenus de Mme C pour les années 2013 à 2015, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice du report d'imposition concernant la soulte, estimant qu'elle constituait un abus de droit fiscal. Le comité de l'abus de droit fiscal a confirmé cette position le 19 septembre 2019.
Mme C a alors saisi le tribunal administratif pour obtenir la décharge des impositions supplémentaires résultant de cette remise en cause. Il se prévaut du fait :
- que la soulte ne peut être isolée de l'opération d'apport globale pour l'application de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF).
- que le législateur n'a pas assigné d'objectif spécifique au versement d'une soulte.
- que la soulte avait pour but de garantir la valeur des titres apportés pendant un an.
- qu'elle a été imposée par le notaire luxembourgeois pour éviter sa responsabilité solidaire.
- qu'elle visait à écarter tout risque juridique et pénal au regard du droit luxembourgeois.
- qu'elle compensait la perte de liquidité des titres due à l'interposition de la société Bootes.
- que l'opération d'apport avait un objectif patrimonial et stratégique global.
Pour l'administration fiscale quant à elle :
- La soulte ne répondait à aucune motivation d'ordre juridique, économique ou patrimonial.
- Elle n'avait pas pour objectif de rééquilibrer les participations d'associés, Mme C étant l'unique actionnaire de Bootes.
- Mme C aurait pu augmenter le capital de Bootes à la valeur des actions apportées, ce qui aurait été plus avantageux financièrement.
- La soulte avait un but exclusivement fiscal, permettant à Mme C d'appréhender des liquidités en franchise d'impôt.
Le tribunal a rejetté la requête de Mme C, confirmant ainsi la position de l'administration fiscale
Il a estimé que :
- L'administration pouvait appliquer la procédure d'abus de droit à la seule soulte, sans remettre en cause l'ensemble de l'opération d'apport.
- Le versement d'une soulte devait s'inscrire dans le cadre d'une opération de restructuration d'entreprises et ne pas être uniquement motivé par la volonté d'appréhender des liquidités en franchise d'impôt.
Or non seulement, Mme C n'a pas démontré l'existence d'un risque de perte de valeur des titres apportés justifiant la soulte comme garantie, mais les arguments relatifs aux exigences du notaire luxembourgeois et aux risques juridiques et pénaux n'ont pas été étayés. Par ailleurs, pour le Tribunal, la perte de liquidité alléguée des titres n'a pas été démontrée et l'objectif patrimonial et stratégique global de l'opération ne justifiait pas à lui seul la nécessité de la soulte.
Le juge de l'impôt confirme...
- que l'administration peut cibler la soulte seule dans le cadre d'une procédure d'abus de droit, sans remettre en cause l'ensemble de l'opération d'apport.
- que la soulte doit avoir une justification économique dans le cadre d'une opération de restructuration d'entreprises, au-delà du simple respect du seuil de 10% prévu par la loi.
- l'importance pour le contribuable de pouvoir démontrer concrètement la nécessité économique de la soulte et les risques qu'elle vise à couvrir.
- que les motivations fiscales ne doivent pas être prépondérantes dans la structuration de l'opération.