Echange de titres : le rôle mineur de la soulte inférieure à 10% pour faire échec à l'abus de droit fiscal

Le régime codifié sous l’article 150-0 B ter du CGI prévoit que l’imposition de la plus-value réalisée dans le cadre d’un apport réalisé à compter du 14 novembre 2012 à une société soumise à l’IS est reportée si la société bénéficiaire de l’apport est contrôlée par le contribuable à la date de l’apport, en tenant compte des droits détenus à l’issue de celui-ci. L’imposition de la plus-value réalisée lors de l’apport de titres, toutes conditions remplies, est reportée de plein droit lorsque le montant de la soulte reçue, le cas échéant, n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus à l’échange.  En revanche, lorsque la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus, la totalité de la plus-value réalisée à l’occasion de l’opération d’apport concernée est immédiatement imposable.

Pour les opérations d'apport intervenues depuis le  1^er janvier 2017 (Art. 32 de la LFR pour 2016), lorsque la condition relative à l’importance de la soulte est remplie (soulte reçue inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus), la plus-value d'apport est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l'année de l'apport. Auparavant, la plus-value d’apport était placée en report d’imposition, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue qui n’était donc pas imposé immédiatement.

Toutefois, l’administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du LPF, notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement. BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20160304.

Précisons enfin que Bercy a intégré en juin 2022, le report d’imposition des plus-values réalisées par les particuliers lors de l’apport de leurs titres à une société qu’ils contrôlent (Art. 150-0 B ter du CGI) dans la liste des montages fiscaux abusifs.

Rappel des faits : 

M. A B détient, avec sa sœur et son père, le capital de la société de droit luxembourgeois P à hauteur de 141 actions détenues en pleine propriété et de 312 actions détenues en nue-propriété. Le 12 novembre 2015, il a créé au Luxembourg la société M. Le 11 décembre 2015, il a apporté à cette société 141 actions qu’il détenait en pleine propriété de la société P et 109 actions qu’il détenait de cette dernière en nue-propriété. En contrepartie de l’apport des 141 actions, valorisées à 28 591 980 €, M. B a reçu 260 319 actions en pleine propriété de la société bénéficiaire M, d’une valeur de 26 031 900€, ainsi qu’une soulte de 2 560 080 €. Et en contrepartie de l’apport des 109 actions en nue-propriété, valorisées à 15 892 120 €, il a reçu 207 030 actions en nue-propriété de la société bénéficiaire, d’une valeur de 14 492 100 €, ainsi qu’une soulte de 1 400 020 €.

La soulte globale, d’un montant de 3 960 100 €, a été inscrite au crédit du compte courant d’associé de M. B dans la société M. La plus-value d’échange réalisée à l’occasion de l’opération d’apport a été placée, soulte comprise, sous le régime du report d’imposition prévu par les dispositions de l’article 150-0 B ter du €. 

M. et M^me B ont fait l’objet d’un contrôle de leur déclaration de revenus au titre de l’année 2015. A l’issue de cette procédure, l’administration fiscale leur a notifié, par une proposition de rectification du 29 novembre 2017, des rehaussements en matière d’impôt sur le revenu, de prélèvements sociaux. L’administration a estimé que la soulte versée à M. B dans le cadre de l’opération d’apport d’actions de la société P à la société M ne pouvait pas bénéficier du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI.

Le comité de l’abus de droit fiscal saisi dans le cadre de ce litige a émis un avis favorable à la qualification d’un abus de droit à l’issue de sa séance du 30 novembre 2018. 

Le Comité émet en conséquence l’avis que, dans les circonstances de l’espèce, l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour restituer le véritable caractère de distribution au versement de la soulte réalisé, à l'occasion d'un apport placé sous le régime de report d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B ter du code général des impôts au bénéfice d'une application littérale de ces dispositions allant à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur, dans le seul but de percevoir ces sommes en franchise d'imposition.

Suite au rejet de leur réclamation, M. et M^me B ont saisi la juridiction administrative.

Le Tribunal administratif de Grenoble vient de rejeter la reqête de M. et M^me B.

Le Tribunal estime que : 

l’administration apporte des éléments suffisamment précis pour démontrer l’existence d’un montage qui, d’une part, est constitué par une série d’opérations visant à masquer l’appréhension par les requérants de liquidités provenant d’échanges de droits sociaux avec soulte en franchise d’impôts et, d’autre part, détourne l’objectif poursuivi par le législateur dans le seul but d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que les requérants auraient normalement supportées.

l’administration a procédé à un examen précis de l’opération d’apport des titres entre les deux sociétés dont M. B était le seul véritable maître, elle a également démontré qu’elle n’avait pas pour but de favoriser une restructuration d’entreprise et n’était ainsi pas conforme à l’intention du législateur.

il ne résulte pas des dispositions de l’article 150-0 B ter citées au point 6, en l’absence de mention explicite en ce sens, que le législateur ait entendu exclure la possibilité pour l’administration fiscale de faire application aux opérations d’échanges entrant dans leurs précisions, notamment aux opérations d’apports avec soulte lorsque le montant de celle-ci est inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus, de la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales lorsque les conditions de mise en œuvre de cette procédure sont réunies.