La juridiction administrative vient de rendre une décision dans le cadre d'un LBO par laquelle elle précise que les gains de « management package » ne peuvent être requalifiés en traitements et salaires en l’absence de mise en œuvre par l’administration de la procédure de l'abus de droit fiscal (Art. L64 du LPF) pour écarter, comme fictive, l’interposition d'une société civile qui, par nature, n'était pas salariée.
Les « management packages » constituent une modalité de rémunération variable des dirigeants d’entreprise sous forme d’attribution de titres ou contrats financiers à conditions préférentielles. Le recours à ces instruments est fréquent, par exemple lorsque des entreprises sont reprises par des fonds d’investissement, pour intéresser les cadres aux objectifs de rentabilité fixés par les actionnaires.
La doctrine administrative (BOI-RSA-ES-20-10-20-50) prévoit que, lorsqu’un dirigeant salarié ou toute autre personne en relation d’affaires avec un groupe de sociétés bénéficie d’options de souscription ou d’achat d’actions en dehors du dispositif légal, ou se voit offrir la possibilité d’acheter ou de revendre dans des conditions préférentielles des titres d’une société, l’administration se réserve le droit de requalifier le gain réalisé à cette occasion et de le taxer, non pas en plus-value mobilière (PVM), mais dans la catégorie correspondant effectivement à la nature de l’opération réalisée. Dans le cas le plus fréquent, l’imposition est alors effectuée au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires, mais elle peut également être considérée comme relevant des BNC, ou des revenus de capitaux mobiliers.
Dans trois arrêts du 13 juillet 2021 (Conseil d’Etat, Plénière fiscale, 13 juillet 2021 n°428506, 435452 et 437498) la haute juridiction administrative a jugé que les gains tirés des « Management package » devaient être imposés comme des « traitements et salaires » et non comme des « plus-values de cession de valeurs mobilières », si les salariés en ont bénéficié en contrepartie des fonctions qu’ils exercent dans l’entreprise.
Rappel des faits :
En 2009, le fonds I a décidé la réalisation d’une opération de LBO, au sein du groupe P intégralement détenu par la société holding SC, cette dernière ayant alors fait l’objet d’un dispositif d’entrée des managers du groupe P. à son capital par le biais de trois sociétés, au nombre desquelles la société T, présidée par M. EN, DG au sein du Groupe P.
Dans ce cadre, la société I a ouvert le capital de la société SC aux trois sociétés de managers, via la société M. Z, qui permettait à la société T de procéder à l’acquisition de titres de la société SC, composés de 265 500 actions ordinaires et de 142 500 actions de préférence, ces dernières accordant à leurs titulaires une quote-part du prix de cession des titres en cas de sortie du LBO.
A la date du pacte d’associés du 17 décembre 2009, le capital de la société SC était, ainsi, détenu à hauteur de 10,98% par la société T, dont M. N possédait 66,66% des parts.
La réalisation du pacte d’associés s’est traduite, pour M. N, par un investissement sur ses fonds personnels de 148 550 € correspondant aux souscriptions le 30 mars 2009 et le 2 décembre 2009 d’actions ordinaires de la société T Capital. Cet investissement conférait à M. N par l’interposition de la société T. Capital, 175 000 actions ordinaires de la société SC. Holding et 95 000 actions de préférence de cette dernière.
Le 16 mai 2012, M. N a créé avec son épouse la société civile S à laquelle, le 25 juin 2012, soit deux jours avant le débouclage du LBO le 27 juin 2012, la totalité des titres de la société T a été apportée au prix de 58 167 973 €.
Le 27 juin 2012, la totalité de actions la société SC Holding a été cédée à l’investisseur acquéreur du groupe P via la société M. A pour le montant de 58 167 973 €, qui a été distribué à hauteur de 10 700 000 € à M. N et, pour le montant restant, investi dans la société M. dans le cadre d’une seconde LBO.
A la suite d'un ESFP des époux N l’administration fiscale a estimé que l’opération de LBO initiée en 2009 s’était accompagnée d’un mécanisme d’intéressement consistant à rétrocéder à certains cadres dirigeants associés à l’opération, dont faisait partie M. N., une partie du gain attendu de la revente du groupe P.
Partant et sans faire application de la procédure de répression l’abus de droit fiscal (L64 du LPF), l’administration a requalifié le gain net de cession en gain salarial. Elle a estimé que le montant de l’intéressement résultant de la minoration du prix d’acquisition des actions de préférence devait être imposée dans la catégorie des traitements et salaires.
Ce lien entre l’attribution des actions de préférences et les plus-values latentes qu’elles contenaient a conduit l’administration à considérer ces gains comme des compléments de rémunération imposables au barème progressif de l’impôt sur le revenu au motif qu’elles correspondaient à la rémunération d’un investissement non aléatoire et sans risque, réalisé à raison des fonctions salariales exercées par les contribuables.
Les époux N ont saisi la juridiction administrative pour être déchargés des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils avaient été assujettis au titre de l’année 2012.
Le tribunal administratif de Paris (Jugement n° 2009524/1-1 du 5 janvier 2022) a fait droit à leur demande estimant que dans la mesure où l’administration n’avait pas mis en oeuvre la procédure d’abus de droit fiscal pour remettre en cause la fictivité de la société civile ou son caractère exclusivement fiscal, elle ne pouvait pas écarter l’interposition de ladite société et partant, considérer que le gain avait été réalisé M.N. Autrement dit, la requalification du gain en salaire n’était pas possible.
En premier lieu, le ministre ne conteste ni que l’administration n’a pas entendu écarter l’interposition de la société Sunflower sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, ni que c’est cette seule société Sunflower, laquelle ne peut, par nature, être salariée, qui a procédé à la cession, le 27 juin 2012, de la totalité des titres de la société Tournesol détenant les titres de la société Saint-Clair. Dans ces conditions, le ministre n’est pas fondé à soutenir que le gain dégagé lors de cette opération de cession des titres de la société Tournesol Capital à la société Montecin France 1 par la société Sunflower, qui en outre avait opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, constituerait un complément de salaire imposable entre les mains de M. B, qui ne peut pas être regardé comme ayant réalisé un quelconque gain de cession, étant relevé qu’ainsi qu’il a déjà été dit, la société Sunflower, qui a le 27 juin 2012 encaissé sur son compte bancaire le prix de la cession litigieuse, soit J euros, en a, au cours de cette même année, d’une part, distribué A millions à M. B sous forme de dividendes qui ont été imposés dans le chef de ce dernier au prélèvement libératoire de l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux, d’autre part, réinvesti près des deux tiers auprès de la cessionnaire, la société Montecin France 1, de sorte que le gain de cession en cause ne peut être regardé comme ayant été acquis par M. B.
En second lieu, si le ministre doit être regardé comme demandant en appel que soit substitué au motif fondant les rehaussements en litige, tiré des conditions de l’opération de cession du 27 juin 2012, le motif tiré de ce que le gain litigieux imposé dans la catégorie des traitements et salaires, a pour fait générateur non pas cette cession, mais l’apport, réalisé par M. B le 25 juin 2012, de l’intégralité de ses titres Tournesol Capital, d’une valeur de J euros, à la société Sunflower en échange de l’attribution de titres Sunflower pour la même valeur, et de ce que ce gain constituerait un complément de salaire imposable entre les mains de M. B au titre de l’année 2012, cette demande de substitution ne peut être accueillie. En effet, la plus-value résultant d’un tel échange de titres ne peut être qualifiée de traitements et salaires dès lors que l’administration n’a pas entendu remettre en cause, sur le fondement de l’abus de droit, l’interposition de la société Sunflower, ce qui fait obstacle à ce qu’un tel apport puisse, comme le soutient le ministre, être regardé comme un acte de disposition par lequel M. B aurait renoncé à exercer son droit de vente et l’aurait cédé à la société Sunflower, alors surtout qu’à la date de l’apport des titres de la société Tournesol Capital, ces derniers n’ont produit aucun gain pour l’intéressé et que le gain issu de leur cession le 27 juin 2012 a été encaissé par la société Sunflower qui en a disposé dans les conditions rappelées au point précédent. Dans ces conditions, la plus-value d’échange née de l’apport des titres de la société Tournesol Capital à la société Sunflower ne peut être imposée dans le chef de M. B dans la catégorie des traitements et salaires, mais se trouve placée en sursis d’imposition conformément aux dispositions dans leur rédaction alors applicables de l’article 150- 0 B du code général des impôts.