L'administration fiscale vient de publier un nouvel avis du comité de l'abus de droit fiscal relativement à la remise en cause, par l'administration fiscale, du bénéfice du sursis d’imposition de la plus-value d’échange prévu à l’article 38-7 bis du CGI à la suite d'une fusion absorption.
En principe, tout échange d'éléments d'actif d'une entreprise contre d'autres éléments présente le caractère d'une opération de vente suivie d'un achat. Il s'ensuit que le profit (plus-value) ou la perte (moins-value) résultant éventuellement de cette opération doit être pris en compte pour la détermination des résultats imposables de l'exercice en cours à la date de l'échange.
Toutefois, conformément aux dispositions de l’article 38-7 bis du CGI, le profit ou la perte réalisée lors de l’échange de droits sociaux résultant d’une fusion de sociétés ou d’une scission de société peut être compris dans le résultat de l’exercice au cours duquel les droits sociaux reçus en échange sont cédés. Dans ce cas, le profit ou la perte résultant de la cession ultérieure de ces droits sociaux est déterminé par rapport à la valeur que les droits sociaux remis à l’échange avaient du point de vue fiscal. Cette valeur fiscale sert de référence pour le calcul des plus-values de cessions ultérieures de ces mêmes titres.
Le sursis d'imposition prévu à l'article précité ne revêt pas un caractère impératif. Chaque associé peut opter ou non pour le sursis d'imposition. L'option s'exerce séparément pour chaque opération de fusion ou de scission.
A la suite d’un contrôle fiscal, l'administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévu à l’article L. 64 du LPF et a, au titre de la fraude à la loi, remis en cause le bénéfice du sursis d’imposition de la plus-value d’échange prévu à l’article 38-7 bis du CGI.
Saisi pour avis, le Comité de l'abus de droit fiscal rappelle :
que l'exercice d’une option prévue par la loi fiscale ne peut, par lui-même, être regardé comme étant constitutif d'un abus de droit. Il considère qu’il en va différemment si l’administration apporte des éléments permettant d’établir que le contribuable a réalisé une opération ou un ensemble d’opérations lui permettant d’entrer artificiellement dans les prévisions de ce régime optionnel dans des conditions contraires à l’intention du législateur. Ces principes sont applicables pour l’exercice de l’option pour le sursis d’imposition prévu par le 7 bis de l’article 38 du CGI.
Dans l'affaire de restructuration qui lui a été soumise, le Comité a émis l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du LPF
Toutefois l'administration a décidé de ne pas suivre l'avis émis par le comité.
Eu égard aux spécificités de ce montage et notamment au droit de retrait obligatoire prenant la forme d'un amortissement du capital sur 25 ans, l'administration entend soumettre ce différend au juge de l'impôt, étant précisé que dans d’autres affaires de fusion-absorption mettant en œuvre des modalités de rémunération similaires, les associés ont reconnu le caractère abusif du montage.