Le Conseil d'Etat nous rappelle que seules entrent dans le champ de l'article 182 B du CGI les sommes versées en rémunération de prestations qui correspondent à des opérations réelles. Partant pour la haute juridiction administrative, la retenue à la source institué par cet article ne saurait s'appliquer à des sommes dont le caractère de charges déductibles a été remis en cause en vertu de l'article 238 A du CGI.
En application de l'article 182 B du CGI, les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'elles sont payées par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente. Le taux applicable aux sommes et produits visés à l'article 182 B du CGI (En dehors des sportifs) correspond au taux normal de l'impôt sur les sociétés prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219-I du CGI.
Cet article porte à 75 % le taux de la retenue à la source lorsque les sommes, autres que les salaires, sont payées à des personnes domiciliées ou établies dans un ETNC.
Afin de lutter contre les transferts indirects de bénéfices à l'étranger, l'article 57 du CGI autorise expressément l'administration à rehausser, sous le contrôle des tribunaux, les résultats déclarés par les entreprises françaises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de la France.
Par ailleurs et conformément à l'article 238 A du CGI, certaines sommes payées ou dues par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un État étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admises comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.
Au sens de l'article précité, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'État ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies..
Rappel des faits :
A l'issue d'une vérification de comptabilité de la SARL 5Com portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, l'administration a remis en cause, en application de l'article 238 A du CGI, la déduction de son résultat fiscal de sommes d'un montant de 86 000 € versées en 2014, en rémunération de prestations de conseil en stratégie, de coaching, d'apports d'affaires et de conseil financier, à la société JEB Consulting, immatriculée aux Iles vierges britanniques (ETNC au sens l'article 238-0 A du CGI) en considérant que n'était pas apportée la preuve que ces dépenses correspondaient à des opérations réelles.
L'administration a également réclamé à la société 5Com, au titre des mêmes sommes et en application de l'article 182 B-I-c et III du CGI, le paiement, au taux de 75 %, de la retenue à la source mentionnée à cet article.
La SARL 5Com a demandé au TA de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2013 à 2015 et des retenues à la source qui lui ont été réclamées au titre de l'année 2014. Par un jugement du 1er mars 2022, ce tribunal a rejeté sa demande. Par un arrêt du 14 juin 2023, la CAA de Paris a rejeté l'appel formé par la société 5Com contre ce jugement en tant qu'il statue sur les retenues à la source qui lui ont été réclamées.
La société 5Com s'est pourvue en Cassation.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de la SARL 5Com
Pour le Conseil d'Etat
- Seules les sommes versées en rémunération de prestations correspondant à des opérations réelles entrent dans le champ d'application de l'article 182 B du CGI, qui institue une retenue à la source ;
- Par conséquent, cet article ne peut pas s'appliquer à des sommes dont la déductibilité a été remise en cause en vertu de l'article 238 A du CGI, qui permet à l'administration de rejeter la déduction de charges lorsque le contribuable ne prouve pas qu'elles correspondent à des opérations réelles.
Partant, pour la haute juridiction la CAA de Paris a commis une erreur de droit en jugeant que le fait que l'administration ait rejeté la déduction des sommes versées par la société 5Com à la société JEB Consulting, faute de justification de la réalité des prestations, était sans incidence sur l'assujettissement de ces sommes à la retenue à la source prévue à l'article 182 B du CGI.
Le Conseil d'État annule donc l'arrêt de la cour administrative d'appel et règle l'affaire au fond. Il considère que c'est à tort que le tribunal administratif a jugé la retenue à la source applicable.
Il résulte de ce qui précède que la société 5Com est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.
L'administration fiscale est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de substituer une nouvelle base légale à celle initialement invoquée pour justifier une imposition.
Selon les articles 109, 119 bis et 187 du CGI, les bénéfices non mis en réserve ou incorporés au capital sont considérés comme des revenus distribués et sont soumis à une retenue à la source au taux de 75% lorsqu'ils sont payés dans un ETNC, et au taux de 30% dans les autres cas. Les sommes versées sans contrepartie par la société 5Com à la société JEB Consulting doivent être considérées comme des revenus distribués au sens de l'article 109 du CGI. Comme ces sommes ont été payées sur un compte au Luxembourg, elles sont soumises à une retenue à la source au taux de 30% en application de l'article 119 bis du CGI.
Pour le Conseil d'Etat, contrairement à ce que soutient la société 5Com, cette substitution de base légale ne la prive pas de garanties, notamment celle de pouvoir solliciter le mécanisme d'imposition prévu à l'article L. 77 du LPF, qui ne s'applique que lorsque le bénéficiaire des revenus distribués est un associé ou un actionnaire, ce qui n'est pas le cas de la société JEB Consulting.
Le Conseil d'État fait donc droit à la demande de substitution de base légale présentée par l'administration et prononce la décharge partielle de la retenue à la source notifiée à la société 5Com, ramenant son taux à 30%.