L’article 44 sexies du CGI prévoit un régime d’exonération de l’impôt sur les bénéfices pendant vingt-quatre mois, suivi d’une période d’abattement dégressif en faveur des entreprises qui se créent dans certaines zones.
L’accès à ce régime est notamment subordonné à la condition selon laquelle le capital des sociétés nouvellement créées ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d’autres sociétés.
Le texte dispose que « le capital de la société nouvellement créée est détenu indirectement par d’autres sociétés lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie :
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a-un associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d’encadrement dans une autre entreprise, lorsque l’activité de celle-ci est similaire à celle de l’entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ;
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b-un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise dont l’activité est similaire à celle de l’entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire.»
C’est au motif que cette condition n’était pas remplie que l’administration fiscale a remis en cause l’exonération prévue par l’article 44 sexies du CGI dont la société N avait bénéficié au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010.
La société N avait pour activité l’acquisition auprès de cueilleurs et de producteurs de plantes qu’elle valorisait en les transformant en extraits sous diverses formes. S’agissant des compléments alimentaires aqueux, qui représentaient près d’1/3 de son CA, la société conditionnait elle-même une partie de sa production, le reste étant vendu à des clients qui réalisaient eux-mêmes le conditionnement.
La société des Laboratoires P intervenait dans le domaine du façonnage de produits pharmaceutiques et de compléments alimentaires sous forme liquide. Si elle façonnait et conditionnait une partie des produits aqueux qu’elle commercialisait, elle en acquérait également une partie auprès de la société N, dont elle était une des principales clientes
Par un jugement du 9 juillet 2015, le TA de Grenoble a rejeté la demande de cette société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie.
Elle s’est pourvue en cassation contre l’arrêt 2 mai 2017 par lequel la CAA de Lyon, après avoir annulé ce jugement, a rejeté sa demande.
Pour juger bien fondé le redressement la CAA de Lyon a relevé , d’une part, que deux des associés de la société N détenant ensemble les 2/3 (1/3 chacun) du capital de celle-ci étaient, pour le premier, président du directoire de la société des Laboratoires P et pour le second, actionnaire à hauteur de 25 % de cette même société. Par ailleurs la Cour a relevé que l’activité de la société des Laboratoires P était complémentaire de celle de la société N.
En se fondant sur ces éléments pour juger qu’une partie significative des activités des deux sociétés étaient soit similaires soit complémentaires , au sens des dispositions du II de l’article 44 sexies du CGI, et en tenant pour inopérante, à cet égard, la circonstance que les deux sociétés n’avaient pas signé de contrat d’exclusivité ou de sous-traitance et étaient liées, en revanche, par un accord de non-concurrence, la cour n’a ni dénaturé les pièces du dossier ni commis d’erreur de droit.