Il n’y a pas de statut juridique propre au marchand de biens. Le caractère commercial de l’activité de marchand de biens découle des articles L. 110-1 et L. 121-1 du code de commerce.
Acquiert cette qualité la personne physique ou morale qui effectue des actes de commerce portant sur des opérations d’achat en vue de la revente d’immeubles , de manière habituelle, répétitive, dans le cadre de sa profession principale mais toute personne qui, à titre privé, procède à plusieurs opérations d’achat revente peut être considérée comme ayant une activité de marchand de biens.
L’appréciation du caractère principal de l’activité peut se faire au regard de la répartition des revenus mais aussi de la condition d’habitude, la fréquence des actes de commerces, l’importance et la pluralité des ventes.
L’exercice habituel d’actes de commerce constitue un acte juridique dont la preuve peut être rapportée par tous moyens.
Au plan fiscal, l’article 35-1-1 du CGI répute commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu les bénéfices réalisés par des personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou des parts de sociétés immobilières, ou qui habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par ces sociétés.
La notion d’habitude résulte alors soit de la pluralité des ventes réalisées dans le cadre d’une même opération, soit de l’activité passée ou présente du commerçant. Pour l’application de ce régime, il n’est pas nécessaire que l’activité de marchands de biens soit exercée à titre professionnel ni même à titre principal.
L’administration précise que l’intention spéculative - l’intention de revendre - s’apprécie au moment de l’achat ou de la souscription et non à celui de la revente intégrant un arrêt du Conseil d’Etat ( CE, arrêt du 2 juin 2006, n° 266507 ).
Rappel des faits :
M. et Mme A ont fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 en matière d’IR et de TVA et d’un contrôle sur pièces de leurs déclarations pour les années 2006 et 2007.
A l’issue de ces opérations de contrôle, l’administration fiscale a estimé que M. A avait exercé de manière occulte une activité de marchand de biens et a notifié aux époux A les rehaussements correspondants en matière d’IR et de TVA dans deux propositions de rectification des 25 mars et 16 juin 2011.
M. et Mme A relèvent appel du jugement du 4 octobre 2016 par lequel le TA de Lille a rejeté leur demande tendant à ce qu’il prononce la décharge des rappels de TVA qui leur ont été réclamés.
La Cour rappelle qu’une personne est réputée exercer une activité de marchand de biens si elle réalise de manière habituelle des opérations immobilières procédant d’une intention spéculative.
Au cas particulier, la Cour a procédé a une analyse de la situation.
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Les époux A ont acquis le 29 octobre 2005 un terrain d’une superficie de 26 130 m² pour une somme de 72 500 € . A la suite de la division de la parcelle , ils ont procédé à la cession de sept terrains à bâtir , d’une surface totale de 11 964 m² , pour la somme totale de 275 894 € entre le 31 août 2006 et le 27 novembre 2010 . «En raison de la continuité et du nombre de cessions réalisées, procédant de la division en lots d’un immeuble acquis entier et alors même que cet immeuble constituait l’unique acquisition des époux A, les cessions consenties par ces derniers ont revêtu un caractère habituel au sens des dispositions précitées de l’article 35 du CGI.»
«Si l’intention spéculative attachée à l’achat de cet immeuble doit s’apprécier à la date de son acquisition , des éléments postérieurs , tels que la brièveté du délai entre l’achat et la revente ou le montant des profits réalisés , peuvent néanmoins être prise en compte pour apprécier l’existence de cette intention existant au moment de l’acquisition .»
Au cas particulier, les époux A soutiennent qu’ils n’avaient aucune intention spéculative à la date d’acquisition du terrain dès lors que celui-ci n’était alors pas constructible et qu’il ne l’est devenu qu’après l’adoption d’une carte communale le 18 décembre 2007.
Toutefois, il résulte de l’instruction qu’alors même que la carte communale de la commune n’a été adoptée que le 18 décembre 2007, les acquéreurs de plusieurs lots ont obtenu les 13 juin 2006, 17 juillet 2006 et 23 janvier 2007 des permis de construire délivrés par le maire de la commune.
Pour la Cour l’absence de constructibilité d’une partie du terrain au moment de l’acquisition, attestée par le maire de la commune, n’est pas de nature à faire regarder l’acquisition comme non spéculative alors qu’au demeurant les époux A n’indiquent jamais dans quelle intention, autre que spéculative, ils auraient acquis un terrain de plus de 26 000 m².
En outre , alors que le terrain a été acquis le 29 octobre 2005 , les époux A ont fait procéder, dès le 12 mai 2006 , par un géomètre expert à la division de la parcelle en lots et ont déposé dès le 11 juillet suivant une demande d’autorisation de lotir.
La vente du premier terrain à bâtir est intervenue moins de onze mois après l’acquisition de la parcelle et les six autres cessions se sont ensuite étalées sur une période inférieure à quatre ans.
Partant la Cour estime que «compte tenu du bref délai dans lequel les requérants ont fait procédé à la division de la parcelle en lots et du bref délai entre l’achat et la revente du premier lot , c’est à bon droit que l’administration fiscale a estimé que l’intention spéculative des requérants à la date d’acquisition du terrain était caractérisée alors même que, par ailleurs, ils n’auraient participé que très partiellement au coût de branchement des réseaux. Par suite, c’est à bon droit que l’administration fiscale a estimé que M. A exerçait une activité de marchand de biens .»