Le juge de l'impôt rappelle, s'agissant des modalités de calcul du prélèvement sur les plus-values des non-résidents (Art. 244 bis A du CGI), que la forme juridique étrangère n'est pas déterminante à elle seule, et que l'activité réelle de la société doit être examinée. La simple détention d'un bien immobilier mis gratuitement à disposition des associés ne caractérise pas une activité lucrative.
Sous réserve des conventions internationales, les plus-values immobilières réalisées par les non résidents, personnes physiques ou morales sont imposées dans les conditions et suivant les modalités prévues à l’article 244 bis A du CGI.
A l'époque des fait le taux du prélèvement était en principe fixé à un tiers (33 1/3 %). Par dérogation, il était fixé à 19 % pour les plus-values réalisées par les personnes physiques ou les associés personnes physiques de sociétés dont les bénéfices sont imposés au nom des associés, résidents d’un Etat membre de la Communauté européenne.
Lorsque le prélèvement était dû par une personne morale assujettie à l'impôt sur les sociétés, la plus-value était déterminée par différence entre, d'une part, le prix de cession du bien et, d'autre part, son prix d'acquisition, diminué pour les immeubles bâtis d'une somme égale à 2 % de son montant par année entière de détention. Par dérogation, le prélèvement dû par des personnes morales résidentes d'un Etat membre de l'UE ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et n'étant pas non coopératif au sens de l'article 238-0 A était déterminé selon les règles d'assiette et de taux prévues en matière d'impôt sur les sociétés dans les mêmes conditions que celles applicables à la date de la cession aux personnes morales résidentes de France.
Rappel des faits
La société de droit italien P de forme juridique "société simple" a cédé un bien immobilier situé à Cap d'Ail le 28 septembre 2015, générant une plus-value de 340 570 €. Elle s'est acquittée du prélèvement social prévu par l'article 244 bis A du CGI. Le 15 février 2016, la société a demandé la restitution de ce prélèvement, arguant qu'il aurait dû être calculé selon les modalités applicables aux personnes physiques et non aux personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés.
Suite au rejet de sa demande le 21 juin 2021, la société P a saisi le Tribunal administratif de Nice pour obtenir la restitution du prélèvement de 113 523 €. Elle fait valoir :
- que sa forme sociale est celle d'une société civile de personnes, non soumise à l'impôt sur les sociétés.
- que la mention dans l'acte notarié indiquant un calcul selon les modalités réservées aux personnes morales assujetties à l'IS ne fait pas obstacle à sa demande de recalcul.
- que la plus-value doit être déterminée selon les modalités définies au II de l'article 244 bis A du CGI et au taux défini au deuxième alinéa du III bis de ce même article.
Le tribunal vient de faire droit à la demande de la société P
Le tribunal a constaté que :
- Les sociétés simples de droit italien sont assimilables à des sociétés de personnes françaises, notamment en raison de la responsabilité personnelle et solidaire des associés.
- L'objet social de la société P (acquisition et gestion de biens immobiliers) ne suffit pas à caractériser une activité lucrative.
- La société n'a comptabilisé aucun revenu locatif entre 1998 et 2015 pour le bien cédé, qui était à la disposition gratuite de ses associés.
Le tribunal juge que la société P ne peut être considérée comme se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif. Par conséquent, il décide que c'est à tort que la plus-value immobilière a été taxée selon les modalités prévues pour les sociétés relevant de l'impôt sur les sociétés. Le tribunal prononce la décharge du prélèvement acquitté.
D’une part, les sociétés simples de droit italien constituent des sociétés de personnes en ce que, notamment, leurs associés sont personnellement et solidairement responsables de leurs dettes. Elles ne sont pas, en ce sens, assimilables à des types de sociétés de droit français passibles de l’impôt sur les sociétés à raison de leur forme sociale.
D’autre part, s’il résulte des termes de l’article 2 de ses statuts que la société Panorama a notamment pour objet social l’acquisition et la gestion de biens immobiliers, cette circonstance ne permet de regarder ladite société comme se livrant à une activité lucrative. Il résulte, en outre, de l’instruction que la société requérante n’a comptabilisé aucun revenu locatif au cours des années 1998 à 2015 à raison du bien immobilier situé à Cap d’Ail qu’elle a cédé en 2015. Le bien en cause était ainsi à la disposition gratuite de ses associés. Contrairement à ce que fait valoir l’administration fiscale, une telle circonstance ne saurait caractériser, par elle-même, une activité lucrative.
Dans ces conditions, et alors mêmes que l’imposition en litige a été établie conformément à la déclaration de l’intéressée, la société Panorama ne peut être regardée comme s’étant livrée à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif.
Par suite, la société requérante est fondée à soutenir que c’est à tort que la plus-value immobilière réalisée a été taxée selon les modalités prévues au III de l’article 244 bis A du code général des impôts applicables aux sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés et, par conséquent, à demander la restitution du prélèvement en cause.