La haute juridiction administrative vient de rendre une nouvelle décision par laquelle elle rappelle que, si un assujetti à la TVA peut, au titre d'une vente, se prévaloir du fait qu'il n'a pas agi en cette qualité au titre de l'opération, il doit apporter la preuve que cette dernière s’inscrit dans une pure démarche patrimoniale.
Comme nous l'avons déjà évoqué dans un article publié ce matin, depuis la réforme de la TVA immobilière opérée par la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010, pour déterminer si une opération est assujettie à TVA il convient (quelle que soit la nature du bien vendue) de se poser deux questions :
- le vendeur est-il un assujetti à la TVA (Identifié en tant que tel) ;
- en cas de réponse positive, ce vendeur agit-il en tant qu’assujetti au titre de l’opération.
Cette notion « d’assujetti agissant en tant que tel », issue de la 6ème directive dite "Directive TVA" art.2, n'est pas nouvelle dans notre droit français. Elle a été évoqué par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 29 décembre 1995 (Société Sudfer).
Il résulte des dispositions des articles 256 et 256 A du CGI, qui, d'une part, ont été prises pour l'adaptation de la législation nationale aux articles 2 et 4, paragraphes 1 et 2, de la sixième directive n° 77/388/CEE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977, en vertu desquels est, notamment, considéré comme assujetti quiconque accomplit des activités économiques de producteur, de commerçant ou de prestataire de services ou se livre à des opérations comportant l'exploitation d'un bien corporel ou incorporel en vue d'en retirer des recettes ayant un caractère de permanence, d'autre part, ont fait application de l'article 4, paragraphe 3, de la même directive, selon lequel les Etats membres ont la faculté de considérer également comme assujetti quiconque effectue, à titre occasionnel, une opération relevant des activités économiques ci-dessus visées, qu'est étranger à de pareilles activités et, en particulier, à une activité de commerçant, le simple fait par une société, même commerciale par son objet ou par sa forme, de revendre des biens, tels, en l'espèce, que des lingots d'or, qu'elle avait acquis, non comme objet de négoce, mais à titre de simple placement, d'où il découle qu'une transaction de cette nature ne constitue pas une opération effectuée par un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée agissant en tant que tel et se trouve ainsi placée hors du champ d'application de cette taxe ;
En effet, le fait d'être un assujetti à TVA n'implique pas automatiquement que toutes les ventes y soient assujetties. On peut être un assujetti et réaliser des opérations patrimoniales hors champ. Comme l'a précisé le Commissaire du Gouvernement Philippe Martin dans ses conclusions sur l'arrêt Sudfer c'est le principe de non contamination d'une opération accessoire par une activité économique principale.
L'admininistration a repris cette distinction dans la base BOFIP-Impôt BOI-TVA-IMM-10-10-10-10, §80
S'agissant des personnes déjà assujetties au titre de leur activité courante, il ressort également de la jurisprudence qu'elles « n'agissent pas en tant que telles » lorsqu'elles réalisent la cession d'un élément de leur patrimoine en dehors d'un objectif d'entreprise ou d'un but commercial (Cf. CE, 29 décembre 1995, n° 118754, Sté Sudfer). On distinguera donc entre celles des opérations de l'assujetti qui sont réalisées dans le cadre de son activité économique et celles qui sont réalisées dans un cadre patrimonial.
En ce sens, la cession d'un actif inscrit au bilan présente normalement le caractère d'une opération économique réalisée en tant que telle. Il en va ainsi si elle s'accompagne de dépenses de valorisation du bien cédé, si elle s'inscrit dans l'exploitation d'une activité d'achat en vue de la revente susceptible de produire des recettes récurrentes, ou plus généralement si elle constitue le prolongement direct de l'activité de l'entreprise. En revanche, la cession d'un immeuble (ou d'une fraction d'immeuble) réalisée par une entreprise qui, à cette occasion, vise seulement à mieux tirer parti d'un bien devenu étranger à son activité économique peut être considérée comme hors du champ d'application de la TVA.
L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 21 décembre 2021 illustre cette distinction même si en l'espèce la haute juridiction a considéré que l'activité de vente immobilière devait être assujettie à la TVA.
Rappel des faits :
La SCI Vx qui a pour objet social l'acquisition, la gestion et l'administration de biens immobiliers, est assujettie à la TVA au titre de son activité économique, laquelle comprend notamment la location de terrains et d'immeubles, a fait l'acquisition de sept parcelles sur lesquelles des constructions pouvaient être autorisées, revendu cinq d'entre elles, et fait construire, sur les deux restantes, un immeuble donné en location. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle ont été mis à sa charge, au titre de la cession de TAB un rappel de TVA, l'administration ayant consiéré que la vente devait être assujettie à ladite taxe.
La SCI Vx a demandé au tribunal administratif de Nîmes de prononcer la décharge des rappels de TVA. Par un jugement du 14 mai 2019, ce tribunal a rejeté sa demande. Par un arrêt du 14 octobre 2021, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par la SCI Vx contre ce jugement.
Cette dernière s'est pourvue en cassation.
La haute juridiction vient de rejeter le pourvoi.
En cédant les cinq parcelles en cause, lesquelles avaient le caractère de terrains à bâtir, la société Vin Rox devait être regardée comme s'étant livrée non à la gestion de son patrimoine mais à l'activité économique pour laquelle elle était assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée. En statuant ainsi, la cour n'a ni commis d'erreur de droit ni donné aux faits de l'espèce une inexacte qualification juridique, alors même que l'objet social de la société ne comprenait pas la cession de biens, dès lors que l'activité d'achat de terrains à bâtir en vue d'y construire des biens destinés à la location, quand bien même ces terrains constitueraient un actif immobilisé et non un stock, comporte nécessairement le risque que certains d'entre eux se révèlent impropres à l'usage qu'elle entendait en faire et soient cédés afin d'assurer la pérennité de l'activité.
Le Conseil d'Etat a considéré que la vente opérée constituait le prolongement direct de l'activité d'achat de TAB en vue d'y construire des biens destinés à la location, dans le sens où elle était la traduction inhérente du risque propre à une telle activité.
Ni la cour ni le Conseil d'Etat n'ont tenu compte de l'argument de la SCI qui faisait valoir que la vente des cinq parcelles aurait été engagée en considération des informations, dont elle disposait de la part des services de l'urbanisme, selon lesquelles il lui était impossible d'y construire une maison d'habitation telle que celle qu'elle avait envisagé de donner en location.
Même si ces biens étaient, en quelque sorte, devenus étrangers à son activité, puisque impropres à la réalisation de l'objet initial, la haute juridiction a considéré qu'elle s'inscrivait dans l'opération économique de la SCI.