Le Conseil d'Etat vient d'annuler l'arrêt de la CAA de Versailles qui, le 9 juin 2022, avait, dans le cadre d'un environnement fiscal franco-luxembourgeois, tiré les conséquences de la jurisprudence Bevola (Arrêt de la CJUE du 12 juin 2018 - A/S Bevola, aff. 650/16), qui avait confirmé qu’une société établie dans un Etat membre de l’Union européenne pouvait déduire les pertes définitives de son établissement stable localisé dans un autre Etat membre.
Pour mémoire, par sa décision A/S Bevola et Jens W. Trock ApS contre Skatteministeriet en date du du 12 juin 2018 (Aff. C-650/16) la CJUE a jugé qu'était contraire à la liberté d’établissement (Art. 49 TFUE) une législation qui exclut la possibilité d’imputer au niveau d’une société membre de l’UE les pertes définitives subies par un établissement stable situé dans un autre Etat membre de l'UE.
Par cette décision Bevola, la CJUE a transposé la solution qu'elle avait dégagé dans son arrêt du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03), dans lequel elle a jugé qu’il est contraire au droit de l’Union d’exclure la possibilité pour une société mère résidente de déduire les pertes subies par sa filiale non-résidente lorsque celle-ci a épuisé les possibilités de prise en compte de ses pertes dans le pays où elle est établie.
Rappel des faits :
La SCA FSB est, depuis le 1er janvier 2008, la société mère d'un groupe fiscalement intégré et seule redevable de l'impôt dû par ce groupe au sens des articles 223 A et suivants du CGI.
Par courrier du 22 décembre 2016, elle a sollicité, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2015, l'imputation de la perte définitive d'une succursale luxembourgeoise sur le résultat de l'une de ses filiales, la société fiscale intégrée SBGC, anciennement dénommée SBTPCI.
Cette succursale luxembourgeoise, dénommée SBTP, en tant que participante à l'Association momentanée du tunnel de Gousselerbierg (AMTG) en charge de la construction de ce dernier, avait en effet, à compter de 2002, appréhendé l'ensemble des pertes réalisées au niveau de cette association dans la mesure où elles résultaient exclusivement des travaux souterrains menés par la succursale et cessé son activité le 22 avril 2015, puis été radiée du registre du commerce luxembourgeois le 11 décembre suivant, à la suite de l'achèvement du tunnel et de la dissolution de l'AMTG le 7 février 2013.
L'administration a rejeté cette réclamation tendant à l'imputation d'un total de pertes de 8 376 892 € sur les résultats de la filiale SBGC au titre de l'exercice clos 2015.
Par un jugement n° 1803472 du 9 mai 2019, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la demande de la SCA FSB
La Cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel du ministre : se fondant sur l'arrêt Bevola, qui a jugé qu’une société établi dans un Etat membre de l’UE peut déduire les pertes définitives de son établissement stable localisé dans un autre Etat membre, la Cour d'appel a précisé que la déduction de telles pertes ne saurait être admise qu'à la seule condition que la société résidente apporte la preuve du caractère définitif des pertes dont elle demande l'imputation sur son résultat.
Elle a rejetté l'ensemble des arguments du ministre qui contestait le caractère définitif desdites pertes.
L'administration s'est pourvue en cassation.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de l'administration fiscale en annulant l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 9 juin 2022 et les articles 1er et 2 du jugement du 9 mai 2019 du TA de Montreuil.
4. Ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt A/S Bevola, Jens W. Trock ApS contre Skatteministeriet (aff. C-650/16) du 12 juin 2018, une disposition permettant la prise en compte des pertes d'une succursale aux fins de la détermination du bénéfice imposable de la société à laquelle appartient cette succursale constitue un avantage fiscal. Le fait d'accorder un tel avantage lorsque les pertes sont encourues au titre de l'activité d'une succursale établie dans l'Etat membre de la société résidente, mais non lorsque ces pertes proviennent d'un établissement stable situé dans un autre Etat membre que celui de cette société résidente, a pour conséquence que la situation fiscale d'une société résidente qui possède un établissement stable dans un autre Etat membre est moins favorable que celle qui serait la sienne si cette même activité était exercée au travers d'une succursale établie dans le même Etat membre qu'elle. Toutefois, une différence de traitement résultant de la législation fiscale d'un Etat membre au détriment des sociétés qui exercent leur liberté d'établissement n'est pas constitutive d'une entrave à cette liberté si elle concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou si elle est justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnée à cet objectif.
5. Le ministre soutenait devant la cour qu'en vertu tant des stipulations conventionnelles que des dispositions de droit fiscal interne, les résultats de la succursale luxembourgeoise de la société SBGC n'étaient imposables qu'au Luxembourg et qu'à supposer que les déficits réalisés par cette succursale avant l'entrée de ladite société dans le groupe d'intégration fiscale dont la SCA FSB constitue la tête puissent être imputés en France, ils ne devaient pas pour autant être pris en compte pour la détermination du résultat d'ensemble du groupe, sauf à traiter une succursale étrangère de manière plus favorable qu'une succursale française, dont les pertes réalisées antérieurement à l'intégration au groupe n'auraient pu être imputées sur le résultat d'ensemble du groupe que dans les conditions et limites prévues par les dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts.
6. La cour s'est fondée, pour écarter comme inopérant le moyen ainsi soulevé et confirmer la solution retenue par les premiers juges, sur ce qu'il résulterait du principe de liberté d'établissement garanti par les stipulations citées au point 3 un droit inconditionnel à imputation en France des pertes définitives provenant d'un établissement stable établi dans un autre Etat membre. En statuant ainsi, sans avoir préalablement recherché si, dans le contexte particulier de l'intégration fiscale qui était celui du litige qui lui était soumis, la législation fiscale française instituait, s'agissant de la prise en compte des pertes d'une société membre du groupe pour la détermination du résultat d'ensemble de celui-ci, une différence de traitement au détriment des sociétés membres du groupe détenant une succursale dans un autre Etat membre, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit. Le ministre est, par suite, fondé à demander, pour ce motif et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen de son pourvoi, l'annulation de l'arrêt attaqué.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
8. En vertu des stipulations de l'article 4 de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg du 1er avril 1958 alors en vigueur, les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable, lequel s'entend d'une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. Il en résulte que les pertes subies par ce même établissement stable ne sont imputables que dans ce même Etat, selon les règles d'imputation qui y sont applicables.
9. Tant ces stipulations que le principe de territorialité de l'impôt mentionné au I de l'article 209 du code général des impôts faisaient donc obstacle à ce que la société SPIE Batignolles génie civil puisse déduire de son bénéfice imposable en France les pertes d'exploitation subies par sa succursale luxembourgeoise, alors que si la succursale avait été établie en France, une telle imputation aurait toujours été possible ainsi que, le cas échéant, la prise en compte de tout ou partie de ces pertes pour la détermination du résultat d'ensemble du groupe fiscal auquel cette société appartient, dans les conditions et limites prévues par les dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts.
10. Une telle différence de traitement ne saurait toutefois, ainsi qu'il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, constituer une atteinte à la liberté d'établissement, pour la société privée de la possibilité de prise en compte des pertes réalisées par son établissement stable non-résident pour la détermination de son résultat imposable, si elle ne se trouve pas, à l'égard des mesures prévues par la France afin de prévenir ou d'atténuer la double imposition des bénéfices d'une société résidente et, symétriquement, la double prise en compte de ses pertes, dans une situation objectivement comparable à celle d'une société détenant une succursale implantée en France. A cet égard, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé, notamment dans son arrêt A/S Bevola, Jens W. Trock ApS contre Skatteministeriet cité au point 4, qu'en principe, la situation d'un établissement stable non-résident et celle d'une succursale résidente ne sont pas comparables au regard d'un tel objectif, à moins que la législation fiscale nationale n'ait elle-même assimilé ces deux catégories d'établissement aux fins de la prise en compte des pertes et des bénéfices réalisés par eux.
11. En l'espèce, la convention franco-luxembourgeoise interdisant à la France d'imposer les bénéfices réalisés par une succursale luxembourgeoise d'une société établie en France, conformément au demeurant à ce que prévoit la loi fiscale, la France n'a pas assimilé à des fins fiscales les succursales résidentes et les établissements stables établis au Luxembourg. Dans ces conditions, et ainsi qu'il découle nécessairement de ce qu'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt rendu le 22 septembre 2022 dans l'affaire Finanzamt B contre W AG (C-538/20) pour le cas d'un Etat membre ayant renoncé par une convention préventive de double imposition au pouvoir d'imposer les résultats des établissements stables non-résidents normalement prévu par son droit national, une société résidente de France détenant une succursale au Luxembourg doit être regardée comme ne se trouvant pas dans une situation objectivement comparable à celle d'une société de France détenant une succursale dans ce même Etat.
12. Par suite, aucune restriction à la liberté d'établissement ne saurait être constatée à raison de l'impossibilité pour la société SPIE Batignolles Génie civil d'imputer sur ses résultats les pertes réalisées par sa succursale luxembourgeoise, pas plus qu'à raison de l'impossibilité qui en résulte de bénéficier de toute prise en compte desdites pertes pour la détermination du résultat d'ensemble du groupe fiscalement intégré dont elle est membre.