Le Conseil d'État clarifie les règles d'application du régime de limitation de la déduction des moins-values prévu à l'article 39 quaterdecies-2 bis du CGI, s'agissant de l'annulation de titres consécutive à une opération de recapitalisation
L'article 18 de la LFR pour 2012, codifié à l'article 39 quaterdecies-2bis du CGI, limite la déduction des moins-values résultant de la cession, moins de deux ans après leur émission, de titres de participation reçus en contrepartie d’un apport, lorsqu’à la date de leur émission, les titres reçus avaient une valeur réelle inférieure à la valeur d’inscription en comptabilité.
Depuis cette date, la moins-value à court terme, résultant de la cession de titres de participation, n’est plus déductible à hauteur de la différence entre la valeur d’inscription en comptabilité des titres et leur valeur réelle à la date de leur émission.
Pour mémoire, selon la Commission des Finances de l’AN à l’origine de cette mesure anti-abus (Amendement 162), il s’agissait de faire échec à des montages optimisants. L'amendement du rapporteur Eckert a été sous-amendé par le Gouvernement (Amendements 543 et 544)
La moins-value dont la déduction est limitée en application de la présente mesure est celle résultant de la cession de titres de participation.
Sont visés par le présent dispositif, les titres de participation définis au dix huitième alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du CGI :
- les titres de participation au sens strict, c'est-à-dire les parts ou actions revêtant ce caractère sur le plan comptable ;
- les actions acquises en exécution d'une offre publique d'achat ou d'échange dont l'entreprise détentrice est l'initiatrice, si ces actions sont inscrites en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable ;
- les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères si ces titres sont inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable et si la société mère détient au moins 5 % des droits de vote de la société émettrice.
Rappel des faits :
La SAS Flunch, filiale à 100 % de la société Agapes, a procédé à l’absorption de la société Flunch 7 Est le 13 août 2015 après l’avoir préalablement recapitalisée le 20 décembre 2013. Elle a par ailleurs procédé le 3 juillet 2015 à la liquidation de la société Flunch Polska Spolka zoo, qui avait été préalablement recapitalisée le 27 novembre 2013.
Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à l’issue de laquelle l’administration, sur le fondement de l’article 39 quaterdecies-2bis du CGI, a remis en cause la déduction du résultat fiscal de celle-ci d’une partie des moins-values à court terme constatées, en ce qui concerne les titres émis lors des augmentations de capital, à l’occasion de la fusion simplifiée avec la société Flunch 7 Est et de la liquidation de la société Flunch Polska Spolka zoo, conduisant à un rehaussement en base d’un montant de 5 605 853 € au titre de l’année 2015.
Par un jugement du 30 juillet 2021, le TA de Montreuil a rejeté la demande de la société Agapes, société tête du groupe fiscalement intégré auquel appartient la société Flunch, tendant au rétablissement de son déficit reportable déclaré au titre de l'exercice clos en 2015, réduit en conséquence de la rectification du résultat de la société Flunch.
La société Agapes s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 23 novembre 2022 par lequel la CAA de Paris a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre ce jugement.
- La société Agapes soutenait principalement que l'annulation des titres résultant de la dissolution des filiales ne pouvait s'analyser comme une "cession" au sens du 2 bis de l'article 39 quaterdecies-2bis. Subsidiairement, elle considérait que ces titres ne revêtaient pas le caractère de "titres de participation"
- L'administration estimait au contraire que l'opération d'annulation des titres suite à la dissolution des filiales devait être regardée comme une cession pour l'application du dispositif anti-abus. Elle qualifiait en outre les titres concernés de titres de participation sur le plan comptable.
La Haute juridiction valide la position de l'administration sur les deux points en litige :
- Sur la notion de cession, le Conseil d'État juge que l'annulation de titres résultant de la dissolution d'une filiale, avec transmission universelle de patrimoine (TUP) à la société mère, doit bien être regardée comme une cession pour l'application de l'article 39 quaterdecies-2 bis. L'arrêt adopte donc une conception extensive de la cession, au-delà de son acception civiliste.
- Sur la qualification des titres, l'arrêt retient une approche comptable, en considérant que les titres souscrits par la société mère dans le cadre d'une recapitalisation de filiales suivie de leur dissolution à brève échéance revêtent le caractère de titres de participation. Il juge en effet que la souscription avait permis à la société mère d'exercer un contrôle direct sur les actifs et passifs des filiales, fût-ce au travers de la dévolution de leur patrimoine. C'est donc l'utilité du contrôle ainsi exercé sur la filiale qui prime sur le caractère fugace de la détention des titres. Le Conseil d'État s'appuie en cela sur les observations éclairantes de l'Autorité des normes comptables.
Cet arrêt devrait mettre un terme aux velléités des groupes de sociétés de contourner les règles de limitation de la déductibilité des moins-values en instrumentalisant les opérations de restructuration internes. Il rappelle que l'article 39 quaterdecies-2bis doit s'interpréter à la lumière de sa finalité anti-abus, en faisant primer l'analyse de la substance économique et comptable des opérations sur leur habillage juridique.