La Juridiction judiciaire nous rappelle, qu'en matière de TVA immobilière, la dation en millièmes ou, la vente portant sur des tantièmes d’un terrain assortie d’un paiement consistant en l’obligation pour l’acheteur d’édifier des immeubles sur les tantièmes conservés par le vendeur, ne constitue pas une livraison de biens contrairement à l'analyse qu'en avait fait l'administration.
Pour mémoire, sous l’empire de la législation applicable avant la réforme de la TVA immobilière intervenue le 9 mars 2010 (Art. 16), dans la configuration d’une vente de millièmes indivis d’un terrain moyennant la remise de locaux à construire dans la proportion des droits indivis conservés par le vendeur, l’analyse commune à la doctrine administrative et à la jurisprudence du Conseil d’Etat consistait à voir dans ce mécanisme une double mutation soumise à la TVA.
Puis par un arrêt du 5 juillet 1996, le Conseil d’Etat a jugé que l’acte par lequel une SCI avait acquis des millièmes indivis de terrain d’une autre société dont celle-ci était propriétaire moyennant un prix dont une partie serait convertie en l’obligation pour la SCI d’édifier, pour le compte du vendeur, un nouvel immeuble sur la partie indivise du terrain conservé par ses soins, n’était pas assujeti à la TVA immobilière en raison de la « dation en paiement » de ces lots, la SCI devenant propriétaire, par voie d’accession, au fur et à mesure de l’exécution des travaux les concernant, des lots qui seraient réalisés pour son compte, par l’acquéreur, et qu’en conséquence, cette transaction ne pouvait être regardée comme donnant lieu à une mutation à titre onéreux d’immeubles entrant dans le champ d’application de l'article 257-7° du CGI. Ainsi l’accession au profit du cédant de tantièmes des locaux qui lui sont remis en paiement n’équivaut plus fiscalement à une mutation à titre onéreux, en sorte que la TVA immobilière alors applicable ne pouvait plus être exigée sur la valeur des constructions remises au vendeur du terrain, seule la TVA de droit commun demeurant exigible sur les travaux effectués par le constructeur pour le compte du cédant de tantièmes,
Cette analyse a été confirmée par un arrêt de la CAA de Lyon du 3 avril 2018 qui a jugé que la remise en paiement des locaux ne pouvait être soumise à TVA, seule la construction et l’aménagement des lots à remettre par l’acquéreur à leurs propriétaires constituant des travaux immobiliers au sens de l’article 256 du CGI, et soumis à la TVA (Précisons toutefois que l'acte d'acquisition datait du 31 mars 2008 soit avant la réforme du régime de la TVA immobilière)
Rappel des faits :
M. E propriétaire d’un terrain à construire et la SCI B se sont rapprochés pour réaliser une opération immobilière. Après établissement d'un état descriptif de division dudit terrain divisé en 8 volumes, par acte du 5 décembre 2011, reçu par Me D, notaire, M. E a vendu à la SCI B l’ensemble des lots de volumes numérotés 2 à 8, d’autre part, les lots numéros 1 à 11, 13 à 17, 20 à 28, 32 à 55 et 59 à 81 du lot de volume numéro 1, M. E demeurant propriétaire des lots 12, 18, 19, 29 à 31 et 56 à 58.
Le prix a été fixé à 1 292 000 € dont 515 000 € devaient être payés comptant et le paiement du solde de 777 000 € devait consister en l’obligation pour la SCI B de construire pour M. E trois appartements, trois caves et trois emplacements de parking sur les lots qu’il gardait. L’acte stipule que la vente est exonérée de la Tva.
A la suite d’un contrôle fiscal, la SCI B s’est vue notifier une proposition de rectification le 28 novembre 2014 faisant état d’un rappel de TVA.
La SCI B a fait assigner le notaire devant le TGI de Créteil en responsabilité civile professionnelle. Par jugement rendu le 15 novembre 2019, ledit tribunal a débouté la SCI B de sa demande. Cette dernière a fait appel de la décision.
La Cour a confirmé la décision des juges du fonds.
Il ressort en définitive des faits que le redressement dont a fait l’objet la SCI B n’est pas la résultante d’une faute du notaire, mais d’une erreur de qualification de l’administration fiscale.
Au cas particulier, la SCI B estime que le notaire a commis une faute caractérisée en mentionnant que la vente du 5 décembre 2011 n’était pas soumise à la TVA, et que le redressement fiscal est entièrement imputable à la faute du notaire.
Dans l'acte, le Notaire avait fait préciser « S’agissant de la vente d’un terrain à bâtir par un vendeur non assujetti au profit d’un vendeur assujetti, la vente est placée hors du champ d’application de la TVA. »
L'administration, de son côté, a considéré, sur le fondement de l'article 257-7 du CGI ( Abrogé par la loi du 9 mars 2010) que les immeubles faisant l’objet de la dation en paiement étant vendus en leur état futur d’achèvement, leur cession était passible de la TVA immobilière due par le vendeur.
La Doctrine BOFIP qui reprend l'instruction publiée le 29 décembre 2010 (BOI 3 A-9-10) précise à ce sujet :
En cas de dation en paiement, la TVA est exigible sur la valeur vénale, appréciée au jour de la livraison du terrain, des locaux faisant l'objet de la dation en paiement. BOI-TVA-IMM-10-20-10, n°450
Puis, en réponse aux observations de la SCI, l'administration fiscale, évoquant une erreur de plume, a abandonné sa position ayant trait à la notion de dation en paiement ressortant de sa proposition de rectification, et fondé le redressement fiscal sur le fait que l’opération litigieuse consistant en la livraison d’un immeuble en contrepartie de la vente du terrain constituait une mutation à titre onéreux assujettie à la TVA en application des dispositions de l’article 257 I du CGI (Dans la mesure ou la SCI était un assujetti et que "la vente" portait sur des immeubles neufs).
Double méprise de l'administration qui a ainsi fondé le redressement fiscal en premier lieu sur la notion de dation en paiement puis, en second lieu, sur la vente d'immeubles neufs et non pas celle de cession de millièmes, seule applicable puisque le vendeur ne cèdait qu’un certain nombre de tantièmes indivis et conservait le surplus, sur lequel la SCI envisageait d'édifier les locaux pour le compte du vendeur.
Pour la Cour, la question en débat était de savoir si, au regard du droit positif en vigueur au moment de la réception de l’acte par le notaire, la livraison de l’immeuble construit par le cessionnaire en paiement du prix de cession immobilière devait être assimilée à une opération soumise à la Tva immobilière en application des dispositions de l’article 257-I-1-1° du CGI.
Le notaire mis en cause s'est, pour justifier sa position, prévalu de l'arrêt du Conseil d'Etat précité du 5 juillet 1996 qui, dans le cas d’une vente portant sur des tantièmes d’un terrain assortie d’un paiement consistant en l’obligation pour l’acheteur d’édifier des immeubles sur les tantièmes conservés par le vendeur, considère que l’édification de ces immeubles ne constitue pas une dation en paiement, le vendeur en devenant propriétaire par la voie de l’accession et qui en conclut que l’opération n’est pas soumise à la TVA.
Il a estimé que cette jurisprudence n’était pas obsolète lors de la signature de l’acte de vente puisqu’elle est citée dans un fascicule du juriclasseur datant du 21 janvier 2014, cette position étant par ailleurs soutenue par deux avocats fiscalistes du cabinet Deloitte.
La Cour souligne :
- que la loi est muette sur le sujet :
cette disposition qui énonce que toutes les livraisons d’immeubles (dont la définition des différentes catégories résulte du 2 du I de l’article 257 : terrains à bâtir ou non, immeubles bâtis neufs ou achevés depuis plus de cinq ans) sont désormais comprises dans le champ d’application de droit commun de la TVA dès lors qu’elles sont réalisées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel, ne traite pas la question spécifique des conséquences inhérentes à la vente de terrain contre remise de locaux à construire.
- que la doctrine ancienne a été rapportée et qu'aucun nouveau commentaire n'a été publié
Si l’administration fiscale a rapporté l’ensemble des solutions qu’elle avait données antérieurement pour l’application de la TVA immobilière aux opérations de vente de terrains contre remise de locaux à construire, elle n’a pas publié de commentaires d’ensemble des conséquence fiscales inhérentes aux dites opérations.
Décision de la Cour :
La doctrine administrative maintenant le principe de l’exigibilité au jour de la livraison du terrain, la jurisprudence du Conseil d’Etat, applicable sous l’empire de la législation antérieure, est transposable en sorte que le fait générateur de la TVA se produirait au moment de la vente de tantièmes de terrain et non pas de la livraison par l’acquéreur de l’immeuble ultérieurement construit sur les tantièmes de terrain demeurés propriété du vendeur.
Au vu de ces éléments, l’état du droit positif ne permettait pas au notaire de douter du maintien de la jurisprudence du Conseil d’Etat, en sorte qu’il n’est caractérisé aucune faute de sa part.
Si la Cour reconnait, à juste titre, que le notaire n'a commis aucune faute, sa réponse n'en demeure pas moins Sybiline.