Pour mémoire, lorsqu’un prêt est consenti par une entreprise liée, les intérêts sont déductibles dans la limite de ceux calculés d’après un taux défini à l’article 39-1-3° du CGI.
Il incombe à la société de justifier que le taux d’intérêt pratiqué correspond au taux que des établissements ou organismes financiers indépendants auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, et notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.
Rappel des faits :
La SAS Willink, société mère d'un groupe fiscalement intégré, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013. A l'issue du contrôle, l'administration fiscale lui a notifié des rectifications réduisant ses déficits reportables au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2011, 2012 et 2013. En effet, pour financer la prise de contrôle de la société V le 5 mai 2011, la SAS Willink a émis deux emprunts obligataires convertibles en actions (OCA) d'une durée de 10 ans au taux d'intérêt de 8% :
- L'OCA1 émis les 6 et 17 mai 2011
- L'OCA2 émis les 27 juin et 31 octobre 2012 Ces OCA ont été souscrits par deux fonds communs de placement à risque (Apax France VIII A et B) détenant ensemble 65% de son capital et, pour l'OCA1, par une société britannique (Telecom Online) détenant 35%.
L'administration fiscale a remis en cause la déductibilité des intérêts versés à ces sociétés liées, pour la fraction excédant le taux de référence fixé à l'article 39-1-3° du CGI. Selon l'article 212 du CGI, les intérêts versés à des sociétés liées ne sont déductibles que dans la limite du taux de référence ou, s'il est supérieur, du taux qu'aurait pu obtenir l'emprunteuse d'un prêteur indépendant.
Pour justifier le taux de 8%, Willink produit deux études réalisées en 2016 et 2020 :
- La première étude utilise le logiciel Riskcalc, de la filiale de Moody's, qui lui attribue une note de crédit B1 ("hautement spéculative") sur la base de ses comptes consolidés 2011-2013 et de son secteur d'activité des services.
- La seconde reprend cette note B1 et effectue une étude de comparabilité du taux d'intérêt, à partir de la base Capital IQ de Standard & Poor's, avec un échantillon d'obligations émises début 2011 par des sociétés tierces ayant une note de crédit B+ (équivalent B1) et une maturité de 7 à 9 ans. Cette étude fait ressortir un taux d'intérêt médian de 8,875% pour l'OCA1 et 7,75% pour l'OCA2.
En première instance, le tribunal administratif de Paris avait rejeté la demande d'annulation des rectifications présentée par Willink, jugement confirmé en appel. Cependant, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt d'appel et renvoyé l'affaire devant la Cour administrative d'appel de Paris.
Le Conseil d'Etat a estimé que la Cour, qui a suivi l'administration fiscale, a entaché son arrêt d'une erreur de droit en rejetant la valeur probante de l'outil de scoring Riskcalc utilisé et en privilégiant les agences de notations.
Toutefois, d'une part, si le ministre soutient à juste titre que les notations obtenues à l'aide d'outils de ce type sont plus approximatives qu'une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation, le recours à une telle notation n'a pas nécessairement vocation à s'appliquer, compte tenu de son coût, dans une opération intragroupe. D'autre part, outre que, contrairement à ce qu'a jugé la cour, cet outil tient compte du secteur d'activité concerné, qui doit être renseigné par l'utilisateur, les notations qui en sont issues, reposant sur des données issues de la comptabilité de l'entreprise, sans que cette dernière puisse modifier les paramètres utilisés par l'application, dont le ministre ne conteste pas la robustesse globale, peuvent être regardées comme suffisamment fiables pour justifier du profil de risque d'une société, sauf critique circonstanciée sur l'usage qui en a été fait au cas d'espèce ou éléments fournis par l'administration permettant d'établir que l'évaluation qui en résulte était erronée au cas particulier. Dès lors, en écartant la valeur probante de l'estimation de risque obtenue à partir de l'outil de scoring Riskcalc, sans rechercher si des éléments relatifs à l'utilisation de cet outil au cas d'espèce ou issus d'autres éléments de comparaison conduisaient à la remettre en cause, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit.
En second lieu, en jugeant qu'il n'est pas non plus établi que les sociétés dites comparables retenues dans l'échantillon de l'étude auraient présenté le même niveau de risque que celui auquel l'intéressée a été confrontée à la même époque en raison de l'appartenance des sociétés choisies comme comparables à des secteurs d'activités hétérogènes, alors qu'il importe seulement que ces sociétés présentent un niveau de risque similaire, indépendamment du secteur d'activité auquel elles appartiennent, la cour a également commis une erreur de droit.
Dans son nouvel arrêt du 17 mai 2024, la Cour considère que Willink apporte la preuve, qui lui incombe, que le taux d'intérêt de 8% sur ses OCA n'est pas supérieur à celui qu'elle aurait obtenu d'un prêteur indépendant pour un prêt similaire.
D'une part, la Cour juge que le logiciel Riskcalc, couramment utilisé dans le secteur financier, permet d'estimer de façon fiable la note de risque d'un emprunteur en l'absence de notation officielle. Le ministre conteste en vain la fiabilité de ce logiciel et des données saisies par Willink, aucune erreur significative n'étant établie. La Cour confirme que la note B1 reflète bien le niveau de risque que prendrait en compte un prêteur indépendant au vu des caractéristiques propres de Willink.
D'autre part, la Cour juge l'échantillon de comparables utilisé par Willink pertinent et suffisant :
- Les obligations retenues présentent une notation de risque (B+) et une maturité (7-9 ans) suffisamment proches des OCA en litige ;
- Les différences invoquées par l'administration en termes de secteur, géographie, montant nominal et garanties attachées ne suffisent pas à disqualifier ces comparables, qui présentent un risque au moins égal à celui de Willink ;
- L'administration ne démontre pas non plus en quoi la faculté de conversion attachée aux OCA conduirait nécessairement à une rémunération plus élevée que des obligations simples, sachant que les OCA ont été intégralement souscrites par des actionnaires liés détenant 100% du capital.
En conclusion, la Cour annule le jugement de première instance ainsi que les rectifications litigieuses. Elle rétablit Willink dans ses déficits reportables pour la fraction des intérêts excédant le taux de l'article 39-1-3° du CGI.