La déductibilité des intérêts d'emprunts consentis auprès d'entreprises liées à l'épreuve d'un outil de modélisation de risque crédit

Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt (Arrêt du Conseil d'Etat du 22 décembre 2022 N° 446669)

Il incombe à la société de justifier que le taux d’intérêt pratiqué correspond au taux que des établissements ou organismes financiers indépendants auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, et notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.

Liste des fiches pratiques :

Ces fiches rappellent notamment que le contribuable peut apporter la preuve que le taux qu’il a retenu est un taux de marché par tout moyen, et notamment par la production de comparables, qu’il s’agisse de prêts obtenus auprès d’établissements ou organismes financiers indépendants par le contribuable lui-même (comparables internes) ou par d’autres entreprises présentant une situation propre, et particulièrement un profil de risque, analogue à celui du contribuable (comparables externes). Le contribuable peut si nécessaire tenir compte du rendement de transactions alternatives réalistes au prêt intragroupe présentant des caractéristiques économiques comparables.

Rappel des faits :

La SAS W, qui est la société mère d'un groupe fiscalement intégré, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, à l'issue de laquelle le service lui a notifié, par une proposition de rectification du 11 décembre 2015, des rehaussements en base de l'impôt sur les sociétés pour les années 2011, 2012 et 2013 et de retenue à la source pour les années 2012 et 2013 en raison de la remise en cause de la déduction des frais financiers relatifs à l'émission de deux emprunts souscrits en 2011.

Au cas particulier la SAS W a émis, dans le cadre de la prise de contrôle le 5 mai 2011 de la société V, deux emprunts obligataires convertibles en actions d'une durée de dix ans à un taux d'intérêt de 8 % l'an, un emprunt OCA1 émis les 6 et 17 mai 2011 et un emprunt OCA2 émis les 27 juin et 31 octobre 2012 et que ces emprunts ont été souscrits par deux fonds communs de placement à risque, les fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B, ainsi que par la société MidInvest et la société de droit britannique Telecom Online.

L'administration fiscale a remis en cause le caractère déductible des charges financières induites par cette opération à hauteur de la fraction des intérêts versés aux fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B et à la société MidInvest par la société W excédant le taux visé à l'article 39-I-3° du CGI, au titre des exercices 2011 à 2013. En outre, l'administration a estimé que les intérêts dus au titre du différentiel entre le taux de 8 % et le taux prévu par l'article 39-1-3° constituaient une libéralité au profit de la société britannique Telecom Online et des revenus distribués au sens de l'article 111 c du CGI qui auraient dû faire l'objet d'une retenue à la source sur le fondement de l'article 119 bis 2 du CGI..

La SAS W se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris ayant rejeté sa demande tendant à l'abandon des rectifications qui lui ont été notifiées en matière d'impôt sur les sociétés ainsi qu'au rétablissement des déficits qu'elle a constatés au titre des exercices 2011, 2012 et 2013.

Le Conseil d'Etat vient d'annuler l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 23 septembre 2020 

Métode utilisée au cas particulier par la société W

Pour justifier que ce taux n'était pas supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS W produit une étude de taux comparative réalisée en 2020 au moyen du logiciel Riskcalc développé par Moody's Analytics, filiale de l'agence de notation Moody's. Cette étude est fondée sur un modèle de calcul de la probabilité de défaut à court terme (un an) et à long terme (5 ans) et y associe ensuite un " scoring " implicite. Afin de retenir le scoring le plus fiable et le plus cohérent possible, celui-ci a été déterminé sur la base des comptes de la requérante au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013. Une recherche de transactions comparables sur le marché libre a ensuite été effectuée au moyen de la base de données SetP Capital IQ. Ont été retenues les transactions pour lesquelles les sociétés émettrices possèdent un scoring comparable à Willink, émises par des entreprises publiques ou privées de nombreux secteurs d'activité au cours de la période pertinente. L'échantillon a ensuite été affiné, en retenant notamment les transactions ayant une maturité proche de chacun des emprunts à comparer. Un intervalle interquartile de taux d'intérêt de pleine concurrence a ensuite été construit sur la base des obligations identifiées comme comparables et a permis d'identifier des taux médians.

La Cour a rejeté la démonstration de la SAS W

Pour rejeter la démonstration apportée par la SAS W de ce que le taux d'émission des emprunts obligataires n'était pas supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements financiers indépendants aux conditions de marché, la cour administrative d'appel a écarté les résultats obtenus à partir de l'outil de scoring Riskcalc, en estimant qu'il s'agissait d'un modèle statistique basé sur des données quantitatives historiques de sociétés non représentatives du marché puisque les entreprises défaillantes y sont surreprésentées, qu'il ne prenait en compte qu'une dizaine de données financières renseignées par la société elle-même, et que rien ne permettait d'établir que la note de risque obtenue au moyen de cet outil prendrait en compte de manière adéquate tous les facteurs reconnus comme prévisionnels, et notamment les caractéristiques propres au secteur d'activité concerné.

Le Conseil d'Etat estime que la Cour, qui a suivi l'administration fiscale, avait entaché son arrêt d'une erreur de droit en rejetant la valeur probante de l'outil de scoring Riskcalc utilisé et en privilégiant les agences de notations.

Toutefois, d'une part, si le ministre soutient à juste titre que les notations obtenues à l'aide d'outils de ce type sont plus approximatives qu'une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation, le recours à une telle notation n'a pas nécessairement vocation à s'appliquer, compte tenu de son coût, dans une opération intragroupe. D'autre part, outre que, contrairement à ce qu'a jugé la cour, cet outil tient compte du secteur d'activité concerné, qui doit être renseigné par l'utilisateur, les notations qui en sont issues, reposant sur des données issues de la comptabilité de l'entreprise, sans que cette dernière puisse modifier les paramètres utilisés par l'application, dont le ministre ne conteste pas la robustesse globale, peuvent être regardées comme suffisamment fiables pour justifier du profil de risque d'une société, sauf critique circonstanciée sur l'usage qui en a été fait au cas d'espèce ou éléments fournis par l'administration permettant d'établir que l'évaluation qui en résulte était erronée au cas particulier. Dès lors, en écartant la valeur probante de l'estimation de risque obtenue à partir de l'outil de scoring Riskcalc, sans rechercher si des éléments relatifs à l'utilisation de cet outil au cas d'espèce ou issus d'autres éléments de comparaison conduisaient à la remettre en cause, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit.

En second lieu, en jugeant qu'il n'est pas non plus établi que les sociétés dites comparables retenues dans l'échantillon de l'étude auraient présenté le même niveau de risque que celui auquel l'intéressée a été confrontée à la même époque en raison de l'appartenance des sociétés choisies comme comparables à des secteurs d'activités hétérogènes, alors qu'il importe seulement que ces sociétés présentent un niveau de risque similaire, indépendamment du secteur d'activité auquel elles appartiennent, la cour a également commis une erreur de droit.