Le Juge de l'impôt vient de rendre une nouvelle décision en matière d'exonération Dutreil (Art. 787 B du CGI) dans le cadre d'une donation avec réserve d'usufruit par laquelle il nous rappelle que la modification statutaire limitant les droits de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices doit être préalable à la transmission et qu'il ne suffit pas d'informer le client mais qu'il faut, en amont, lui réclamer les statuts de la société afin de s'assurer que la clause litigieuse y figure expressément.
L'article 787 B du CGI prévoit, sous certaines conditions, que sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs (« pactes Dutreil »).
L'application de l’exonération partielle aux donations consenties avec réserve d’usufruit est subordonnée à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient limités dans les statuts aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices (Art. 787-B-i-al.2).
«Cette condition traduit la volonté de réserver ce dispositif aux réelles transmissions d’entreprises, c’est-à-dire aux situations conduisant au transfert effectif du pouvoir décisionnel dans l’entreprise au nu-propriétaire.[...] la limitation des droits de l’usufruitier par les statuts, c’est-à-dire au sein même du pacte social, peut seule en garantir la solidité juridique et, par suite, au cas particulier des « pactes Dutreil », justifier l’application dérogatoire de l’avantage fiscal concerné dans des situations où les titres de l’entreprise ne sont pas transmis en pleine propriété.» a précisé le Gouvernement dans une réponse en date du 17 janvier 2013 (RM des Esgaulx n°1108 JO Sénat 17/01/2013 )
Dans ses derniers commentaires publiés au BOFIP-Impôts devenus définitifs le 21 décembre 2021, Bercy a précisé que «cette condition ne fait pas obstacle à ce que les statuts prévoient cette limitation pour une partie des titres de la société ainsi démembrés si cette partie inclut l’ensemble des titres dont la nue-propriété est transmise sous le bénéfice de l’exonération partielle de DMTG. Dans ce cas, pour bénéficier de l’exonération partielle de DMTG, toutes conditions par ailleurs remplies, la transmission doit porter sur les seuls titres démembrés pour lesquels les droits de vote de l’usufruitier sont statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices.(BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°300).
Rappel des fait :
Madame K était propriétaire en nu-propriété ou pleine propriété d’actions dans trois sociétés familiales soit :
- de 200 actions en pleine propriété et de 700 actions en nue-propriété de la société F sur lesquelles sa mère D avait conservé l’usufruit,
- de 28.203 actions en pleine propriété et 25.003 actions en nue-propriété de la société LFA Finance,
- de 8 actions en pleine propriété et de 4 actions en nue-propriété de la société A pour les quelles sa mère précité avait conservé l’usufruit.
Envisageant la transmission à titre gratuit par DP à titre d’avancement de part successorales, à ses enfants U H et I, de la nu-propriété de ses parts de sociétés, sa mère ou elle-même gardant l’usufruit de ces parts, Madame K a sollicité son notaire pour réaliser l’acte. Celui-ci a estimé la masse des actions à donner en nu propriété à la somme de 889 905 € et a calculé les droits de mutation en appliquant l'exonération Dutreil.
L'acte de donation-partage a été établi le 30 avril 2016 et a été enregistré au service des impôts le 12 mai 2016. Par actes authentiques du 29 avril 2016, un engagement de conservation des titres des sociétés dont les parts démembrées ont été données par madame, a été pris par la donatrice et pour ses ayant cause à titre gratuit et par les associés des 3 sociétés.
Par courrier du 20 décembre 2019, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération Dutreil au motif que « les dispositions du présent article s’appliquent en cas de donation avec réserve d’usufruit à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices » et que la lecture des statuts des sociétés F, LFA Finance et A ne faisaient pas apparaître l’existence de cette mention au jour de la donation.
Dans un courrier du 10 janvier 2020 du notaire à l’administration fiscale, celui-ci l’a informée que les décisions de modifier les statuts avaient été prises bien antérieurement à la donation même si elles n’avaient pas été ratifiées par les assemblées générales des sociétés et que les dirigeants n’avaient pas eu conscience des conséquences qui résulteraient d’une adoption tardive par l’assemblée générale des modifications décidées; que les donateurs n’étaient pas pressés pour réaliser la donation partage et auraient très bien pu attendre le délai nécessaire à la publication de la modification des statuts avant de consentir la donation partage.
Le 16 juin 2020, l’administration répondait que même si la bonne foi n’était pas en cause, les rappels étaient fondés et qu’elle refusait donc de donner une suite favorable au recours hiérarchique formé le 6 février 2016. Partant la donatrice et les donataires se sont vus notifier par l'administration fiscale une mise en demeure d’avoir à régler les droits dont ils ont été exonérés. Mme K a assigné le notaire devant le TJ aux fins de le voir déclarer responsable du préjudice lié au redressement fiscal dont elle a fait l’objet et le condamner à leur verser la somme de 132.928 € en indemnisation, ainsi que 16.483 € représentant les intérêts dus au 31 décembre 2019, outre 4.000 € au titre de préjudice moral et 10.000 € au titre de la résistance abusive et injustifiée et 7.000 € d’article 700 du CPC.
Par jugement en date du 29 avril 2022, le tribunal judiciaire a condamné le notaire à payer à Mme K et ses enfants la somme de 132.928 € avec intérêts. En revanche, ces derniers ont été déboutés de leur demande au titre du préjudice mora etau titre de la résistance abusive.
Sur le fondement de l’article 1382 ancien du code civil, le tribunal a retenu la responsabilité du notaire en lui reprochant d’avoir manqué à son devoir de vigilance et d’avoir fait preuve de négligence en ne s’assurant pas, lorsqu’il a reçu l’acte de donation partage, de la modification des statuts, alors même que cette dernière conditionne le bénéfice de l’exonération de 75% des droits de mutation.
Le notaire a fait appel de la décision.
La Cour d'appel de Reims vient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire en toutes ses dispositions si ce n’est quant au quantum du préjudice,
Le notaire
- affirme qu'il n'a pas commis de faute dans la signature de l'acte de donation-partage, car il a vérifié la modification des statuts des sociétés pour limiter le droit de vote des bénéficiaires de la donation ;
- nie être responsable de l'erreur commise par le dirigeant des sociétés qui a attendu l’AGO pour officialiser la modification acceptée par le conseil de surveillance le 26 avril, soit 4 jours avant l’acte de donation partage du 30 avril
- estime également qu'il n'a pas à indemniser les parties plaignantes, car les bénéficiaires de la donation ne remplissaient pas une condition nécessaire pour bénéficier de l'exonération fiscale prévue par l'article 787 B du CGI. Les plaignants pensaient à tort que l'exonération fiscale pouvait être obtenue si un associé, étranger à la famille, signataire du pacte d'engagement, exerçait une fonction dans la société. Le notaire estime que s'il y avait une perte de chance, elle ne pourrait pas être égale à la totalité du redressement fiscal, mais devrait être limitée à 30 382 €.
La Cour estime à juste titre qu'il appartenait au notaire chargé d’instrumenter l'acte de donation partage de la nue-propriété des parts de sociétés, de s’assurer que les conditions d’exonération posées par cette loi étaient remplies à cette date.
[...] il ne suffisait pas d’informer verbalement plusieurs mois avant la signature de l’acte le dirigeant des sociétés qu’il était indispensable pour que les consorts [I] bénéficient des avantages fiscaux, qu’il procéde à la mise à jour des statuts des dites sociétés, et ce même si celui-ci était conseillé par un avocat, mais il lui appartenait de s’assurer qu’au moment de l’acte, cette modification indispensable avait été faite et que les statuts contenaient toutes les mentions nécessaires pour permettre le bénéfice de la loi Dutreil.
Il devait donc lui réclamer les statuts et vérifier qu’il contenait la clause litigieuse.
En faisant cette vérification, le notaire aurait constaté que le dirigeant des sociétés n'avait pas encore fait ratifier les décisions du comité de direction par les assemblées générales pour modifier les statut. Partant, le notaire ne peut pas reprocher au dirigeant de lui avoir fourni une information inexacte, dans la mesure où il aurait dû en tant que professionnel du droit informer son client que la décision d'un comité directeur n'était pas équivalente à celle de l'assemblée générale et que les statuts n'avaient pas été modifiés.
La faute que lui reproche les intimés et caractérisée par le tribunal est dès lors établie et est en lien de causalité direct avec le redressement.
La notaire estime également qu'il n'a pas à indemniser ses clients car les bénéficiaires de la donation ne remplissaient pas une condition nécessaire pour bénéficier de l'exonération fiscale prévue par l'article 787 B du CGI (celle de la fonction de direction).
La Cour a rejeté cet argument estimant que le notaire :
ne peut, sans mauvaise foi, leur opposer l’absence d’exercice au sein des sociétés dont ils ont hérité des parts en nu propriété, pour s’exonérer du préjudice lié à l’obligation de payer des droits de mutation qu’ils auraient pu avoir la chance d’éviter si ils avaient, au regard des circonstances, choisi de ne pas conclure l’acte de donation partage.
Pour la Cour la perte de chance de Madame K et de ses enfants donataires de ne pas avoir eu à payer des droits de mutation supérieurs à ceux dont ils pouvaient bénéficier par le bénéfice de la loi Dutreil, si le notaire n’avait pas fait preuve de négligence et s’était assuré que les statuts avaient été complétés avant la donation et si le notaire avait rempli son obligation de conseil, peut être fixée à 90% du préjudice subi.
Cette décision nous rappelle que l'exonération Dutreil ne s'improvise pas et que tous les détails sont importants et notamment le fait de s'assurer, en cas de donation avec réserve d'usufruit, que la modification statutaire limitant les droits de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices soit préalable à la donation.
Informer le client ne suffit pas, il faut s'assurer, en demandant les statuts au client, que la clause y figure clairement.
Précisons que je juge de l'impôt l'a précisé a plusieurs reprises déjà : Cour de Cassation du 9 décembre 2020, n°19-14.016, Cour d’appel de Paris du 27 septembre 2017, n° 16/17223, Cour d’appel de Paris, du 15 janvier 2019, n° 17/06571, Cour d’appel de Paris du 6 mars 2017, n° 14/08101