Le 6 avril dernier, Bercy a soumis à consultation publique pour deux mois ses commentaires de l’article 40 de la loi de finances pour 2019 qui a aménagé les conditions d’application de l’exonération partielle de droits de mutations à titre gratuit (DMTG) prévue à l’article 787 B du CGI.
Nous faisons le point sur enseignements à tirer de ces commentaires qui, à ce jour, ne sont pas définitifs.
Le Bofip tire les conséquences de l'éligibilité du fonds de pérennité à l'exonération "Dutreil - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°1
Pour mémoire l’article 177 de la loi « PACTE » du 22 mai 2019 a créé un nouveau véhicule de détention et de transmission de titres de société, le fonds de pérennité. Cet article a, à cette occasion, prévu que la transmission de titres à un fonds de pérennité permet de bénéficier du régime du pacte Dutreil (art. 787 B du CGI)
La transmission de titres de sociétés en participation et de sociétés créées de fait est, en principe, exclue du dispositif d'exonération, mais... - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°10
L’administration fiscale vient de rajouter plusieurs paragraphes concernant les sociétés en participation et les sociétés créées de fait précisant :
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qu’en principe les titres de ces sociétés sont exclues du dispositf 787 B "puisque ces droits ne constituent pas des parts ou actions représentatives du capital d’une personne morale".
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Toutefois, l’administration admet "que l’exonération s’applique à raison des droits sociaux détenus par le défunt ou donateur dans une société sans personnalité morale lorsque l’acte constitutif de cette société a été enregistré ou, à défaut d’acte, lorsque sa formation a été déclarée à l’administration fiscale en application de l’article 638 A du CGI, toutes autres conditions prévues à l’article 787 B du CGI devant par ailleurs être satisfaites. En particulier, l’un des associés à l’engagement collectif, ou l’un des héritiers, donataires ou légataires, doit exercer une fonction de direction dans la société créée de fait."
Eu égard à la rédaction de ce nouveau paragraphe, il semble que l’administration ait décidé de tirer les conséquences de la réponse ministérielle BOBE du 31 mai 2005 (sans la citer cependant) qui avait, à l’époque, précisé les conditions d’éligibilité des sociétés en participation à l’exonération Dutreil.
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l’exonération partielle ne s’applique qu’à la valeur des droits sociaux transmis , à l’exclusion des biens détenus par les associés (individuellement ou en indivision) et mis à la disposition de la société sans personnalité morale, même lorsqu’ils sont transmis concomitamment à la transmission des droits sociaux.
L'activité de location meublée n'est pas dutreillable - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°15
Pour l’appréciation de la nature des activités, l’administration renvoie désormais expressément aux indications données dans la documentation afférente à la détermination de l’assiette de l’IFI ( BOI-PAT-IFI-20-20-20-30 ).
L’administration précise :
Ainsi, les activités commerciales s’entendent, pour les besoins de l’application de l’article 787 B du CGI, de celles mentionnées à l’article 966 du CGI. Sont donc considérées comme activités commerciales les activités mentionnées à l’article 34 du CGI et à l’article 35 du CGI, à l’exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier.
Sont ainsi exclues toutes les activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier, y compris celles mentionnées à l’article 34 du CGI ou à l’article 35 du CGI (II § 90 du BOI-PAT-IFI-20-20-20-30). Tel est le cas notamment :
- des activités de location de locaux nus, quelle que soit l’affectation des locaux ;
- des activités de location de locaux meublés à usage d’habitation ;
- des activités de loueurs d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation ;
- des activités de promotion en restauration de son patrimoine immobilier, consistant à faire effectuer des travaux sur ses immeubles.
Cette précision semble ainsi clore le débat de la dutreillabilité de la location meublée
Pour mémoire, dans une affaire soumise au comité de l’abus de droit fiscal (Cadf - Avis 2015-07 à 09 du 06/11/2015), l’administration avait remis en cause sur le terrain de l’abus de droit l’opération consistant pour des contribuables à céder des biens figurant dans leur patrimoine privé à une SARL exerçant une activité de location meublée, et ce afin de pouvoir ensuite transmettre les parts sociales avec le bénéfice de l’abattement de 75%.
En revanche, elle ne contestait pas l’opération sur le terrain de la nature même de l’activité de location meublée.
L’administration précisait dans une note jointe aux avis du Cadf qu’elle considèrait l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation exercée à titre habituel (LMP) comme éligible au dispositif Dutreil- transmission. Précisons que dans le cas d’espèce, la location n’était pas été accompagnée de prestations de services.
Précision sur le changement d'activité - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°17
L’administration précise que le changement d’activité pendant cette durée est possible lorsque l’activité nouvelle est exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne et revêt une nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
Activité mixte, Bercy tire les conséquences de la jurisprudence du Conseil d'Etat - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°20
Bercy intègre au BOFIP-Impôt l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 janvier 2020 qui a annulé le BOFIP relatif aux critères d’appréciation du caractère prépondérant de l’activité opérationnel.
L’administration précise :
Holding mixte : Bercy tire les conséquences des jurisprudence de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°55
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Le Conseil d’Etat qui a jugé que l’activité d’animation, doit être exercée à titre principal. Partant, une société holding peut être animatrice de son groupe tout en détenant des participations minoritaires non animées (CE du 13 juin 2018, n° 395495, 399121, 399122 et 399124 Cofices)
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La Cour de Cassation a précisé que le caractère principal de l’activité d’animation de groupe doit être retenu « notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ces filiales détenus par la société Holding représente plus de la moitié de son actif total » ( Cour de Cassation, Ch. Com du 14 octobre 2020, n°632 )
L'engagement collectif souscrit seul est appelé engagement collectif unilatéral - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°80
Comme le rappelle l’administration, depuis le 1er janvier 2019, cet engagement de conservation peut également être pris par une personne seule , pour elle-même et ses ayants-cause à titre gratuit. Cet engagement unilatéral de conservation suit les mêmes règles que l’engagement collectif.
Engagement réputé acquis et société interposée - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°230 et s
Bercy confirme que l’Engagement réputé acquis s’applique bien dans la limite de deux niveaux d’interposition (le doute était permis à la lecture de l’article 787 B du CGI)
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Bercy confirme que la fonction de direction ou l’activité professionnelle principale (selon de régime de la société) doit être exercé dans la société cible (la société opérationnelle)
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Bercy semble confirmer que pour l’appréciation des seuils requis il serait tenu compte à la fois de la participation détenue par le biais de la société interposée mais également de celle détenue directement dans la cible par le donateur ou le défunt (Voir n°230 renvoyant au n°200)
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Bercy précise qu’en cas de détention indirecte des titres, il est précisé que l’activité professionnelle principale ou, le cas échéant, la fonction de direction doit être exercée personnellement par le donateur ou le défunt, son conjoint, partenaire de PACS ou concubin notoire au sein de la société exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dont les titres sont détenus indirectement. L’exercice éventuel d’une fonction de direction dans cette dernière société par une société interposée ne permet pas de considérer cette condition comme satisfaite (Voir n°255)
Engagement réputé acquis et fonction de direction : Bercy intégre la réponse Moreau JOAN du 7 mars 2017 - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°395 et s
Rappellons que le Gouvernement a indiqué dans cette réponse ministérielle n°99759 que « dans l’hypothèse d’un engagement collectif « réputé acquis », le bénéfice de l’exonération partielle ne trouve pas à s’appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, dans cette situation le donateur n’est pas signataire d’un engagement de conservation dès lors qu’il ne remplit pas les exigences fixées au d de l’article 787 B précité.»
L'engagement post-mortem peut être souscrit de mannière "unilatérale" - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°220
L’engagement post-mortem de conservation peut être conclu entre le ou les héritiers ou légataires seuls ou avec un ou plusieurs associés de la société dont les titres ont été transmis. Il peut également être pris seul par un héritier ou légataire (engagement unilatéral).
Exercice de la fonction de direction pendant la durée de l'engagement collectif ou unilatéral - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°270
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S’il n’est pas exigé que la direction de la société soit effectivement exercée par la même personne pendant toute la durée de l’engagement de conservation, l’administration précise qu’il "suffit que les différentes personnes ayant exercé la direction soient parties à l’engagement."
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La doctrine prévoyait jusqu’à présent que l’article 787 B du CGI n’imposait "pas de condition tenant à la rémunération perçue par l’associé signataire dirigeant."
Cette phrase est aménagée et désormais rédigée ainsi : "Il est précisé que l’article 787 B du CGI n’impose pas de condition tenant à la rémunération perçue par le dirigeant ou au caractère principal de son activité dans la société."
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Bercy supprime sa liste limitative des fonctions de direction éligibles et renvoie au commentaires BOFIP en matière d’IFI (BOI-PAT-IFI-30-10-30-10, n°50 à 150).
Précisions concernant les donations démembrées - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°300
Rappellons que l’application de l’exonération partielle aux donations consenties avec réserve d’usufruit est subordonnée à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient limités dans les statuts aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices (Art. 787-B-i-al.2).
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Bercy vient de rajouter ce nouveau paragraphe :
Concernant la poursuite de l'engagement collectif ou unilatéral de conservation après la transmission - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°320
Bercy précise, enfin, expressément qu’il n’est pas nécessaire d’avoir souscrit à l’engagement collectif lors de sa conclusion pour bénéficier d’une transmission exonérée !
Donation de titres placés sous engagement individuel aux descendants, Bercy apporte une précision - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°360
L’article 787-B-i prévoit expressément qu’en cas de non-respect de l’engagement individuel (par le donataire ou l’héritier) par suite d’une donation, l’exonération partielle accordée au titre de la mutation à titre gratuit n’est pas remise en cause, à condition que le ou les donataires soient le ou les descendants du donateur et que le ou les donataires poursuivent l’engagement individuel jusqu’à son terme.
Bercy aménage sa doctrine en rappellant une évidence :
en revanche, la seconde donation ne bénéficie de l’exonération partielle prévue à l’article 787 B du CGI que si un nouvel engagement collectif ou unilatéral de conservation a été signé par le ou les héritiers, donataires ou légataires de la première mutation à titre gratuit, toutes autres conditions étant par ailleurs remplies.
Sociétés interposées : Bercy titre les conséquences de la nouvelle règle en vertu de laquelle les participations doivent demeurer inchangées pendant toute la duréede l'engagement collectif ou de l'engagement individuel - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°375
Une nouvelle section est intégrée au BOFIP ainsi rédigée :
Nouvelle rédaction de la doctrine concernant la condition tenant aux fonctions de Direction après la transmission - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°380 à 395
Bercy adopte un nouvelle rédaction de la condition tenant à l’exercice de la fonction de direction :
La direction de la société doit être effectivement exercée :
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sur la période courant jusqu’à la transmission, par un associé de la société opérationnelle signataire de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation;
sur la période courant à compter de la transmission :
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par l’un des héritiers, légataires ou donataires qui a pris l’engagement individuel de conserver les titres reçus du fait de la transmission à titre gratuit;
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ou par un associé de la société opérationnelle signataire de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation et encore tenu au respect de cet engagement .
Les arbitrages par les signataires au cours de l'engagement collectif - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°10 et s
Anciennement c’était l’hypothèse de "Cession avant transmission à titre gratuit"
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Bercy indique expresséments que sont visées tant les transmissions à titre gratuit (donation) que les transmission à titres onéreux cession).
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Bercy consacre le principe de la liberté de circulation entre les signataires : l’ensemble des cessions ou donations de titres soumis à un engagement de conservation entre signataires sont expressément autorisées par la doctrine
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En cas de transmission en cours d’engagement collectif ou unilatéral de conservation à un son signataire , Bercy rappelle les différentes conséquences :
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Pour le cédant : il perd le droit à faire bénéficier son donataire ou héritier du régime de faveur à raison des titres conservés
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Pour les autres signataires il conviendra de distinguer selon que les seuils minimums sont ou non respectés
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Les arbitrages (cession ou donation) par le bénéficiaire de l'exonération partielle - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°50 et s
Anciennement c’était l’hypothèse de "cession après transmission à titre gratuit"
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Bercy rappelle que dans cette hypothèse l’exonération est remise en cause
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Bercy tire les conséquences du nouvel article 787-B-eter qui dispose que la remise en cause n’est plus totale mais simplement partielle à hauteur des titres cédés/donnés lorsque la transmission intervient au profit d’un autre signataire de l’engagement.
L’administration a retenu une interprtétation large de "un autre associé de l’engagement" puisqu’elle y a inclus les autres bénéficiaire de l’exonéxonération (cohéritiers, codonataires) tenus également au respect de l’engagement jusqu’à son terme.
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Bercy reconnait enfin la neutralité de cette transmission sur la situation des autres associés ou bénéficiaires
Non respect de l'obligation tenant au fonctions de direction : introduction d'un cas de force majeure - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°70
L’administration précise que :
le décès de l’associé ou de l’héritier, donataire ou légataire dirigeant ne saurait être assimilé à un cas de force majeure que si aucune personne tenue par l’engagement collectif de conservation ou soumise à l’engagement individuel de conservation n’est en capacité d’exercer cette fonction (enfants mineurs, incapacité)
Apport de titres à la société Holding : des précisions sur l'actionnariat et la direction bienvenues : - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°86 et s
L’article 787-B-f impose que 75% au moins du capital de la Holding et des droits de vote y afférents soient, à l’issue de l’apport, "détenus par les personnes soumises aux obligations de conservation prévues aux a et c" . Cette société devant être dirigée directement par une ou plusieurs de ces personnes. Cette condition liée à la détention des titres de la Holding posait difficulté. En effet plusieurs interprétations étaient possibles :
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considérer que "ces personnes" sont celles qui doivent respecter de manière cummulative l’engagement collectif et l’engagement individuel ( Rapport AN n°1302, p.550)
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considérerque "ces personnes" sont celles qui doivent respecter de manière alternative l’engagement collectif ou l’engagement individuel ( Rapport Sénat, n°147, p.354 et s)
La doctrine vient de trancher :
Apport à une Holding de titres de sociétés interposées pendant la durée des engagements collectifs et individuels - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°88
Depuis le 1er janvier 2019, l’apport de titres d’une société possédant directement une participation dans la société dont les parts ou actions sont soumises aux engagements collectif, unilatéral ou individuel de conservation n’entraîne pas la remise en cause de l’exonération partielle, sous réserve de satisfaire aux conditions citées au III-B-§ 81 et suivants .
Conservation des participations inchangées pendant la durée des engagements : des commentaires à minima - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°130
L’exonération partielle de DMTG prévue à l’article 787 B du CGI est subordonnée à la condition que les participations restent inchangées à chaque niveau d’interposition, durant l’engagement collectif ou unilatéral de conservation, puis durant l’engagement individuel de conservation.
Cette exigence de conservation inchangée s’applique aux seuls associés personnes physiques souhaitant bénéficier de l’exonération partielle ainsi qu’aux sociétés interposées de la chaîne de participation dans la société cible.
Dès lors, chaque associé, personne morale ou personne physique, de la chaîne des participations doit détenir au minimum les titres qu’il possédait au moment de la signature de l’engagement collectif ou unilatéral pendant toute la durée de ce dernier, afin que le taux de participation indirecte dans la « société cible » reste inchangé. Cette exigence s’applique également aux héritiers, donataires et légataires.
Il en va de même pendant l’engagement individuel de conservation, chaque associé de la chaîne des participations devant conserver au minimum les titres qu’il possédait au commencement de celui-ci et jusqu’à son terme.
Fusions ou scissions : nouvelles précisions concernant les sociétés interposées - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°160
Deux nouvelles hypothèses sont envisagées :
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la fusion entre une société interposée et la société dont les titres sont soumis à engagement ;
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la fusion entre sociétés interposées situées au sein de la même chaîne de participations
Changement de régime matrimonial - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°210
Bercy étend les dispositions du rescrit fiscal (RES N°2012/5 du 14 février 2012) formulées dans le cadre d’un changement de régime matrimonial en cours d’engagement individuel au cas du changement matrimonial dès la transmission, durant la poursuite de l’engagement collectif de conservation, et jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation.
Refonte globale de la section relative aux obligations déclaratives - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30
Dutreil propre aux entreprises individuelles (Art. 787 C du CGI) : des aménagements à la marge - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40
Peu d’aménagements conséquents dans les commentaires BOFIP propres à l’article 787 C du CGI si ce n’est ceux propres aux obligations déclaratives ( n°165 et s )