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Bien acquis en défiscalisation et démembrement au cours de la période de location : il est impératif de s'abstenir

Impôt sur le revenu

Article de de la rédaction du 8 juillet 2018

Le Notaire doit s’assurer qu’il n’existe pas de dispositif fiscal en cours susceptible d’être remis en cause par le démembrement de la propriété des parts.

La déduction au titre de l’amortissement Robien n’est pas applicable aux revenus des parts de sociétés non soumises à l’IS (SCI) dont le droit de propriété est démembré.

Par ailleurs, lorsque le démembrement du droit de propriété de l’immeuble ou des parts sociales intervient après la date de souscription de l’engagement de location et avant son expiration, l’avantage fiscal est en principe remis en cause.

Toutefois, lorsque le démembrement du droit de propriété de l’immeuble ou des droits sociaux placés sous le régime de la déduction Robien résulte du décès de l’un des époux soumis à imposition commune, le conjoint survivant titulaire de l’usufruit peut demander la reprise à son profit du régime de déduction au titre de l’amortissement pour la période restant à courir à la date du décès. Ces dispositions sont également applicables aux partenaires liés par un pacte civil de solidarité soumis à une imposition commune.

Rappel des faits :

Les époux X ont créé une SCI M dont ils détiennent ensemble 100% du capital. Par acte en date du 10 juin 2003, ils ont acquis par l’intermédiaire de la SCI M un ensemble immobilier. A l’achèvement des travaux, ils ont loué les appartements réalisés et à compter du 1er août 2005 ont bénéficié du dispositif de ROBIEN sur les revenus fonciers générés. Souhaitant transmettre leur patrimoine à leurs deux filles, par acte du 22 décembre 2008, ils leur ont donné entre vifs à titre de partage anticipé la nue-propriété de parts sociales de la SCI M.

Le démembrement de la propriété inhérent à l’acte de donation-partage du 22 décembre 2008, a entraîné une remise en cause par l’administration fiscale du dispositif de ROBIEN et un redressement fiscal.

Estimant avoir été mal conseillés par leur notaire lors de la donation-partage, ils ont sollicité indemnisation de leurs préjudices. Par jugement du 14 mars 2016, le TGI de Laval a condamné la SCP à payer à M et Mme X la somme de 279.700 €.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que Me A qui a reçu les actes d’acquisition de l’ensemble immobilier le 10 juin 2003 par la SCI M puis les deux actes de prêt immobilier ne pouvait ignorer que l’objectif des époux X était de mener une opération de promotion immobilière en vu de louer les logements construits et elle devait nécessairement se douter qu’ils avaient pu chercher à bénéficier du dispositif fiscal de ROBIEN.

Il en a déduit que Me A devait les questionner et informer les époux X des conséquences fiscales de la donation-partage afin de leur permettre le cas échéant d’y renoncer ou de la différer dans le temps.

Retenant une perte de chance faute de pouvoir affirmer avec certitude que, dûment informés, ils auraient nécessairement renoncé à leur projet immédiat de donation-partage, et relevant qu’ils auraient pu le cas échéant simplement la différer à l’échéance de 9 ans, sans attendre forcément la totalité des 15 ans d’amortissement possibles, il a évalué l’indemnisation à 75% du total des avantages fiscaux perdus.

Me A a fait appel du jugement le 14 avril 2016.

_«Le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets, notamment quant aux incidences fiscales, de l’acte auquel il prête son concours.

Il doit informer clairement et complètement ses clients sur les incidences fiscales de l’acte. »_ souligne la Cour

La Cour précise que dès lors que le notaire était sollicité pour dresser l’acte de donation-partage, il était tenu d’éclairer ses clients sur sa portée juridique et fiscale et au besoin, il devait les en dissuader au regard de l’ensemble des implications fiscales, au delà de la simple exonération de droits de mutation qui leur était apparue attractive.

Pour ce faire, il appartenait à Me A de réunir les informations utiles pour pouvoir délivrer une information suffisante aux époux X.

Or, au cas particulier, M°A n’avait pas

  • interrogé les époux X sur le régime fiscal des SCI et sur les dispositifs fiscaux en cours ;

  • réclamé des imprimés 2072 ;

  • vérifié s’il n’existait pas de dispositif fiscal en cours susceptible d’être remis en cause par le démembrement de la propriété des parts.

La Cour d’Appel a jugé que la faute était établie et a confirmé le jugement sur ce point.

Source : Arrêt de la Cour d’appel d’Angers du 3 juillet 2018, n° 16/01099

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