Lorsqu'un groupe décide d'accompagner financièrement la liquidation amiable d'une filiale étrangère, il s'expose à une conséquence fiscale souvent sous-estimée : les sommes versées, les provisions constituées et les pertes constatées peuvent toutes être refusées en déduction au titre de l'article 39-13 du CGI.
Pour mémoire la LFR 2012-II du 16 août 2012 a, pour les exercices clos à compter du 4 juillet 2012, rendu non déductibles du bénéfice imposable des entreprises, à l’impôt sur le revenu et à l’impôt sur les sociétés, les aides à caractère financier qu’elles accordent à d’autres entreprises, le plus souvent à leurs filiales.
La mesure a été codifiée sous l'article 39-13 du CGI. Deux exceptions permettent de contourner cette exclusion :
- les aides consenties dans le cadre d'un accord de conciliation constaté ou homologué,
- et les aides consenties à des entreprises faisant l'objet d'une procédure collective sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.
Cette mesure visait ainsi à mettre fin à des stratégies d'optimisation consistant pour une société, le plus souvent une société mère, plutôt qu’à recapitaliser sa filiale en difficulté, à lui accorder des aides fiscalement déductibles dans le seul but de sauvegarder la valeur de sa participation dans cette filiale. Ces pratiques étaient principalement constatées à l’égard de filiales étrangères, conduisant à la remontée en France de pertes étrangères.
La jurisprudence administrative a progressivement précisé qu'une renonciation volontaire au recouvrement d'une créance constitue une aide au sens de ce texte, et que l'exclusion de déductibilité s'étend aussi bien à la renonciation elle-même qu'à toute provision constituée en vue d'anticiper la perte correspondante.
L'article 39 quaterdecies-2 bis du CGI traite quant à lui de la moins-value sur titres de participation. Il prévoit que la moins-value résultant de la cession, moins de deux ans après leur émission, de titres de participation acquis en contrepartie d'un apport (et dont la valeur réelle à la date d'émission est inférieure à leur valeur d'inscription en comptabilité) n'est pas déductible à hauteur de cet écart. Cette disposition vise à neutraliser les moins-values dites artificielles générées par des souscriptions de titres à une valeur comptable supérieure à leur valeur réelle au moment de la recapitalisation.
Rappel des faits :
Le groupe A détenait une participation majoritaire à 60 % dans la société de droit turc AM, portée à 90 % lors d'une recapitalisation intervenue en février 2013. Dès cette époque, la filiale connaissait des difficultés financières, connues de la société mère.
En décembre 2013 alors que le conseil d'administration de la société Groupe A avait déjà proposé le 10 décembre la dissolution amiable d'AM, la société mère a consenti à sa filiale une avance de 2,5M€ le 27 décembre 2013, pour laquelle elle a immédiatement constitué, quatre jours plus tard au 31 décembre, une provision pour créance douteuse à hauteur du montant intégral de l'avance.
En 2014, un protocole est signé prévoyant l'apport de liquidités pour apurer les dettes de la filiale et la renonciation inconditionnelle à tout recours. Entre-temps, les avances se poursuivent (10,2 M€ supplémentaires en juin 2014).
En 2015, lors de la liquidation effective d'AM, la société Groupe A a enregistré une perte sur créance de 30,6 millions correspondant au cumul des avances, et une moins-value à court terme de 33,4 millions sur les titres souscrits lors de la recapitalisation de 2013.
L'administration a remis en cause la déductibilité de la totalité de ces éléments (Provision 2013, provision 2014, perte 2015 et moins-value 2015).
Le tribunal administratif de Montreuil, la CAA de Paris et le Conseil d'État ont confirmé l'intégralité des redressements.
Le Groupe Adeo qui s'est pourvu en cassation :
- soutient que les sommes versées constituaient des créances dont l'irrécouvrabilité n'était pas acquise au moment du versement.
- invoque une rupture d'égalité (article 14 CEDH) : pourquoi traiter différemment une filiale en liquidation amiable (non déductible) et une filiale en liquidation judiciaire (déductible) ?
- concernant les titres acquis lors d'une recapitalisation en 2013, affirme qu'il s'agit de titres de placement et non de participation, visant à permettre une sortie rapide, afin de déduire la moins-value.
Le Conseil d'Etat vient de rejeter les pourvois du groupe A.
L'avance sans intention initiale de recouvrement (Arrêt n° 499612)
Le Conseil d'État précise que lorsqu'une société accorde à une filiale une avance qu'elle n'entend pas recouvrir, l'octroi de cette avance constitue une aide dès son versement, sans qu'une renonciation formelle soit nécessaire. L'intention de ne pas recouvrer, établie par faisceau d'indices, suffit à déclencher l'application de l'article 39-13 du CGI dès l'exercice d'octroi.
Au cas particulier, le faisceau d'indices était le suivant :
- la dissolution amiable a été proposée par le conseil d'administration dix-sept jours avant le versement,
- la filiale était fortement déficitaire,
- et la provision intégrale a été constituée quatre jours après l'avance.
Le Conseil d'État considère que l'octroi d'une avance à une filiale dont on sait qu'elle va disparaître, suivi d'une provision quasi immédiate, révèle l'absence d'intention de recouvrement. L'avance est donc une aide financière dès l'origine. Puisque l'aide financière est non déductible selon l'article 39-13 du CGI, la perte constatée lors de la liquidation (qui n'est que la concrétisation de l'aide) ne peut pas être déduite ultérieurement. On ne peut "rattraper" fiscalement une aide non déductible au moment de la clôture des opérations de liquidation.
Concernant la conventionnalité du dispositif (Arrêt n° 499614)
La société Groupe A invoquait les articles 14 de la CEDH et 1er du premier protocole additionnel pour contester la distinction opérée par l'article 39-13 entre les aides accordées à des entreprises en procédure collective ou en accord de conciliation homologué (déductibles) et les autres aides non commerciales. Elle faisait valoir que cette distinction créait une inégalité de traitement entre des entreprises se trouvant dans des situations comparables.
Le Conseil d'État a rejeté ce moyen. Les entreprises soumises à procédure collective ou à accord de conciliation homologué sont soumises à un régime juridique spécifique, contraignant, sous contrôle judiciaire :
- la procédure collective est ouverte par une décision judiciaire et instaure un régime contraignant pour les créanciers.
- l'accord de conciliation tire sa force exécutoire de son constat ou de son homologation par une autorité judiciaire.
Ces entreprises ne se trouvent pas dans une situation analogue à celle des entreprises en difficulté financière qui choisissent la voie de la liquidation amiable sans contrôle judiciaire.
En jugeant que ces dernières entreprises qui, soit se trouvent soumises à une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire qui est subordonnée à la décision de l'autorité judiciaire et implique notamment la mise en place d'un régime juridique contraignant pour leurs créanciers, soit concluent avec leurs principaux créanciers un accord auquel le constat ou l'homologation par l'autorité judiciaire confère une force exécutoire, ne se trouvent pas dans une situation analogue à celle de l'ensemble des autres entreprises rencontrant des difficultés financières, pour en déduire que la distinction introduite par ces dispositions du code général des impôts reposent sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts poursuivis par la loi et ne méconnaissent pas, par suite, les stipulations citées au point 4, la cour administrative d'appel de Paris, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit.
Concernant la qualification des titres souscrits lors de la recapitalisation (Arrêt n° 499614)
La société contestait la qualification de titres de participation pour les actions souscrites en février 2013 lors de la recapitalisation d'AM, soutenant qu'il s'agissait de titres de placement. Son argumentaire reposait sur le fait que, connaissant dès cette date les difficultés de la filiale et envisageant sa liquidation, la société ne pouvait pas avoir eu l'intention d'exercer une influence durable sur elle.
Le Conseil d'État a rejeté cet argumentaire confirmant que l'utilité des titres s'apprécie au moment de l'acquisition. Pour le juge, le fait de monter au capital (de 60% à 90%) pour piloter une liquidation amiable démontre au contraire une volonté d'exercer une influence déterminante sur la filiale, confirmant la qualification de titres de participation.
En statuant ainsi et alors que, contrairement à ce qui est soutenu, la circonstance que la société Groupe Adeo aurait connu, dès cette date, les difficultés de sa filiale et envisagé la perspective de sa liquidation amiable était précisément de nature à caractériser une volonté d'exercer une influence déterminante sur l'activité de cette dernière, la cour administrative d'appel de Paris a porté sur l'intention de la société Groupe Adéo à la date d'acquisition des titres une appréciation souveraine, exempte de dénaturation et n'a pas commis d'erreur de droit.
Partant, la moins-value court terme sur des titres émis depuis moins de deux ans est neutralisée par l'article 39 quaterdecies-2 bis du CGI.