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Bercy commente au BOFIP la procédure d’abus de droit à but principalement fiscal

Contrôle et contentieux

Article de la rédaction du 31 janvier 2020

L’administration fiscale vient de commenter au BOFIP les dispositions de l’article L64 A du LPF issu de la LF pour 2019 qui a institué une nouvelle procédure d’abus de droit fiscal permettant à l’administration de remettre en cause les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale de textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, auraient pour objectif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales.

Pour mémoire, l’article L 64A du LPF issu d’un amendement de Mme Bénédicte Peyrol adopté lors de l’examen de l’article 48 du projet (devenu article 109 de la loi) prévoit un assouplissement de l’abus de droit, dans la branche de fraude à la loi, pour l’appliquer aux opérations à motivation fiscale principale et non plus exclusive.

En pratique après l’article L. 64, il a été inséré un article L. 64 A ainsi rédigé :

Art. L. 64 A. Afin d’en restituer le véritable caractère et sous réserve de l’application de l’article 205 A du code général des impôts, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige peut être soumis, à la demande du contribuable ou de l’administration, à l’avis du comité mentionné au deuxième alinéa de l’article L. 64 du présent livre.

L’idée est en réalité, d’aboutir à un abus de droit « à deux étages » :

  • le premier étage serait un outil d’assiette, consistant à écarter des actes face à un montage dont l’objectif fiscal revêt un caractère « principal », sans pour autant appliquer automatiquement des majorations ;

  • le second étage, en revanche, conserverait l’exclusivité fiscale et les majorations de 80 %, et donc sa nature répressive.

Cette mesure est la traduction de la recommandation n° 6 du rapport d’information (N°1236) déposé par la Commission des Finances de l’AN le 12 septembre dernier et présentéde la députée LREM susvisée

Recommandation n°6 : Assouplir l’abus de droit, dans la branche de fraude à la loi, pour l’appliquer aux opérations à motivation fiscale principale et non plus exclusive, tout en réservant les majorations prévues aux motifs exclusivement fiscaux, et mettre en place une procédure de rescrit sur la nature principale du motif fiscal d’une opération.

Toutefois à la différence de la tentative précédente la mesure adoptée prévoit que la majoration de 80 % prévue de l’article 1729-b du CGI ne s’appliquera qu’aux seuls abus de droit par fictivité et aux abus de droit à la motivation fiscale exclusive.

La mise en oeuvre de l’article L64 A nouveau conduira à une requalification du schéma (l’administration est en droit d’écarter) et non à l’application de pénalités de 80%.

Cet élargissement du champ d’application de l’abus de droit fiscal (Art. L. 64 A du LPF) s’appliquera aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020.

A la faveur d’une mise à jour de la base BOFIP-Impôt en date du 31 janvier 2020 l’administration vient de commenter ce dispositif entré en vigueur en début d’année.

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