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Le risque d’acquérir une société impliquée dans une affaire de corruption exposant l’acquéreur à une condamnation civile, administrative et/ou pénale, ou encore à une atteinte à son image, est une question stratégique dans la décision d’acquisition.
La vérification d’intégrité d’une société cible avant l’acquisition est devenue une due diligence préalable nécessaire.
Elle acquiert aujourd’hui une autonomie par rapport aux autres due diligence de l’opération, ce qu’explique le cabinet Grenier Avocats.
La vérification d’intégrité d’une société cible dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition contribue classiquement à évaluer son juste prix, identifier et mesurer les risques. Désormais, elle est une due diligence préalable et autonome, au cœur de la décision de go/no go.
C’est ce qu’entérinent d’une part la deuxième version du guide pratique de l’Agence Française Anticorruption (AFA) du 12 mars 2021 portant sur les vérifications d’anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions, d’autre part, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 novembre 2020 (n°18-86.955) relatif à la situation particulière de la fusion-absorption qui fait évoluer la jurisprudence sur le transfert des risques de nature pénale.
Recueillir les informations permettant de vérifier l’implication éventuelle de la cible dans une affaire de nature éthique ainsi que l’existence et l’efficacité d’un dispositif de conformité. L’intérêt est double pour l’acquéreur qui, d’une part, évite ainsi de s’exposer à une condamnation si la société cible est impliquée dans une affaire de corruption, et d’autre part, anticipe les coûts supplémentaires et parfois immédiats pour sa mise en conformité.
C’est pourquoi il est capital pour une direction exécutive de partager largement sur ce risque au niveau de sa gouvernance (Conseil d’administration, parfois investisseurs financiers…)
Mieux comprendre l’historique et les activités de la cible, déterminer ses possibles liens avec des personnes politiquement exposées, identifier les contentieux à risque dans lesquels elle pourrait être impliquée, vérifier le passif en cours à travers le prisme de ses antécédents juridiques et des sanctions dont elle ferait l’objet.
Pour ce faire, le candidat acquéreur doit initier en parallèle des audits juridiques et financiers qu’il a pour habitude de mener, des audits de conformité, le plus souvent en effectuant des due diligence sur la base d’entretiens et de documents sociaux confidentiels communiqués, par exemple, via une data room.
Ces audits de conformité doivent être indépendants. Preuve en est le fait qu’ils sont le plus souvent confiés à un cabinet d‘avocats distinct de celui traitant de l’audit juridique et souvent choisi en interne par des interlocuteurs différents (directeur de la conformité ou dirigeants)
Il doit également vérifier s’il existe des mesures de prévention des risques dans la cible. Si tel est le cas, il conviendra d’examiner si les principaux éléments de son dispositif de conformité répondent aux standards nationaux et internationaux et s’ils sont compatibles avec les propres procédures de l’acquéreur.
Il est en outre conseillé d’étendre le périmètre de ces audits aux exigences requises au titre du devoir de vigilance et du référentiel plus large de RSE de l’acquéreur.
Une fois la société cible acquise, son intégration nécessite d’étudier en détail l’ensemble de son dispositif compliance et de le mettre en regard des risques et process de la société acquéreuse. À cette fin, un audit compliance plus contraignant peut s’imposer ou a minima, des entretiens avec l’ensemble des personnes amenées à intervenir sur le sujet.
Une fois le diagnostic de la cible réalisé, selon les besoins et les risques identifiés, des actions correctives permettent, le cas échéant, d’harmoniser les procédures des différentes structures pour fonder un dispositif d’actions commun. Un calendrier précis doit être établi en tenant compte de la nature, de la complexité et du caractère d’urgence des mesures à mettre en place. Par exemple, la cartographie des risques de la cible peut nécessiter plusieurs mois pour être approfondie, adaptée aux nouveaux risques identifiés et pour combler d’éventuelles lacunes, alors que l’opposabilité d’un code de conduite de la société acquéreuse aux collaborateurs de la société acquise nécessitera une action immédiate.