Chronique du Cabinet Baker & McKenzie de février 2011
Sur le fond, on peut le penser , le Conseil d’Etat n’ayant pas jugé bon de saisir la CJUE.
En revanche, il n’est pas certain que leur mise en œuvre pratique se traduise par une plus grande sécurité juridique pour les entreprises.
Le juge suprême a en effet mis au point un jeu de présomptions en tenant compte de la nature des différents frais. La TVA est ainsi présumée déductible , au moins à proportion du pourcentage de déduction général de l’entreprise, pour les dépenses engagées en vue de préparer la cession et pouvant consister en des frais de conseil, d’audit, d’expertises…
Ces dépenses sont en effet considérées comme des frais généraux susceptibles de concourir à l’ensemble de l’activité de l’entreprise.
Pour ce qui concerne les frais directement liés à la cession des titres, la présomption est inversée : la TVA est présumée non déductible à raison du fait que les dépenses concourent directement à la réalisation d’une opération non imposable. Il s’agit entre autres des frais de courtage, des commissions bancaires et plus généralement toutes les dépenses d’intermédiation permettant de réaliser effectivement la transaction.
Pour les dépenses à caractère mixte recouvrant des missions tenant à la fois à la phase de préparation et à la phase de réalisation, la TVA est présumée non déductible.
Ces présomptions ne sont pas absolues et peuvent être combattues.
Ainsi, pour les dépenses préalables à la cession , l’administration fiscale peut interdire la déduction de la taxe en démontrant que l’opération a un but exclusivement patrimonial (par exemple si le résultat de cession est réparti entres les actionnaires) ou que les dépenses ont été répercutées dans le prix de cession.
Pour la TVA afférente aux dépenses en lien direct avec l’opération, a priori non déductible , c’est l’entreprise qui, pour pouvoir déduire la taxe, doit procéder à la démonstration inverse.
La difficulté vient du fait que sur le terrain, au regard des éléments de preuve à produire, les deux parties en présence ne sont pas nécessairement à égalité.
On peut dès lors craindre que l’entreprise soit toujours en position de devoir établir que l’opération n’a pas eu de caractère patrimonial et que les dépenses en cause n’ont pas été intégrées dans le prix de cession des titres.
Pour les titres côtés dont le prix dépend des fluctuations du marché, l’exercice est sans doute plus évident.
En revanche , dans les autres cas de figure, le cédant devra veiller à rassembler des éléments de preuve suffisamment probants pour pouvoir justifier la déduction de la TVA, et ce dès le début de la mise en place de l’opération, à défaut de quoi la taxe pourrait devenir de facto une charge définitive.
A propos de l’auteur : Thierry Vialaneix : Avocat, Baker & McKenzie SCP, 1 RUE PAUL BAUDRY, 75008 PARIS