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L’apport d’un actif à un prix volontairement minoré au bénéfice d’une société constitue une libéralité imposable

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A propos de l'auteur BIGNON LEBRAY est un cabinet d'avocats d'affaires entièrement dédié à l'activité de l'entreprise et des collectivités publiques, qui assiste ces acteurs de la vie économique en conseils et en contentieux tant au plan national qu'international. Depuis plus de 35 ans, BIGNON LEBRAY est l'un des principaux cabinets d'avocats d'affaires français indépendants. Il réunit plus de 80 avocats et juristes, dont plus de 30 associés, de culture et de formation très variées, disposant d'expériences professionnelles acquises à la fois en France et à l'étranger. Il intervient notamment en droit des sociétés, fusions et acquisitions, droit boursier, droit bancaire, droit fiscal, droit social, droit immobilier, droit public et droit de l'environnement, droit de la propriété intellectuelle, des nouvelles technologies et de la communication, droit de la concurrence et de la distribution, droit des contrats, droit des entreprises en difficulté et droit pénal des affaires. Le cabinet est présent à Paris, Lille, Lyon, Aix-Marseille et Shanghai. BIGNON LEBRAY est le membre français du réseau international Meritas qui regroupe près de 180 cabinets d'avocats et plus de 7.600 professionnels du droit répartis parmi 90 pays.

Article Pierre-Emmanuel Scherrer, Of Counsel du cabinet Bignon Lebray

Le Conseil d’Etat a rendu le 9 mai 2018 une décision importante dont la portée pourrait être significative en pratique. Il juge en substance qu’un apport en nature à une société à une valeur sous-évaluée peut dissimuler une libéralité imposable chez cette dernière.

L’arrêt est rendu sur le fondement de l’article 38-2 du Code Général des Impôts (CGI) et de l’article 38 quinquies de l’annexe III audit code. Le premier prévoit que les apports n’ont, en principe, pas d’influence sur le résultat imposable de la société qui en est bénéficiaire puisqu’ils doivent être neutralisés pour l’appréciation de la variation de l’actif net de celle-ci.

Le second article dispose que « Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. Cette valeur d’origine s’entend : (…​) b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; c. Pour les immobilisations apportées à l’entreprise par des tiers, de la valeur d’apport (…​). »

Les faits de l’espèce soumis au Conseil d’Etat étaient relativement complexes. Toutefois, l’opération générique soumise au juge peut se résumer comme suit : un père avait fait donation à son fils de certains titres qu’il détenait dans une société M.B. Ce dernier a apporté les actions ainsi transmises à la société Cérès à leur valeur de donation, soit 687,62 euros. La société Cérès, soumise à l’IS, avait été préalablement constituée par le fils avec ses frères et sœurs.

L’administration fiscale a rehaussé le résultat imposable de la société Cérès en considérant que la valeur vénale unitaire des actions de la société M.B apportées à la société Cérès n’était pas de 687,62 euros mais de 1.291,26 euros (valeur ramenée à 1.026,36 € par la suite), la différence constituant une libéralité consentie par l’apporteur à la société.

En formation plénière, le Conseil d’Etat a validé le raisonnement de l’administration fiscale et rejeté l’argumentation de la société requérante selon laquelle (i) l’article 38-2 du CGI fait obstacle à la constatation d’une augmentation de l’actif net en cas d’apport et (ii) il ne pouvait y avoir libéralité puisque la valeur des titres apportés se retrouvait économiquement dans la valeur des titres émis en rémunération de l’apport.

La Haute Juridiction a, de façon catégorique, balayé ces arguments en jugeant que« si les opérations d’apport sont, en principe, sans influence sur la détermination du bénéfice imposable, tel n’est toutefois pas le cas lorsque la valeur d’apport des immobilisations, comptabilisée par l’entreprise bénéficiaire de l’apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise bénéficiaire. Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine des immobilisations apportées à l’entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l’actif net de l’entreprise dans la mesure de l’apport effectué à titre gratuit. »

Le Conseil d’Etat a ainsi fait application de sa jurisprudence Raffypack n°254556 rendue le 5 janvier 2005 qui concernait une cession à prix volontairement minoré.

De façon implicite, le Juge Suprême considère que les apports ne doivent pas être traités différemment des cessions (trop de minoration tue la minoration !). Et ce en dépit des caractéristiques juridiques distinctives des apports, notamment le fait que, contrairement aux cessions, l’apporteur se trouve rémunéré par une contrepartie qui reflète en principe la valeur vénale des actifs apportés, de sorte que si libéralité il y a, celle-ci ne devrait se trouver qu’entre les associés de la société concernée.

Sur ce dernier point, et pour éviter l’écueil, *il semble que le Conseil d’Eta*t se soit reposé sur sa jurisprudence constante selon laquelle l’intérêt des personnes morales doit être apprécié de façon autonome, c’est-à-dire indépendamment de celui de leurs actionnaires (voir notamment CE 28/04/2006 n°278738, Sté Atys France). Il conviendra toutefois d’attendre la publication des conclusions du Rapporteur Général pour sonder la solidité du fondement de la Haute Juridiction sur ce point précis.

Reste que cette décision pourrait ouvrir la boîte de Pandore et stimuler les ardeurs des services fiscaux.

Deux nuances, cependant, sont à signaler.

D’une part, il revient à l’administration fiscale de déceler la libéralité qui se cache derrière l’apport. Pour ce faire, elle doit démontrer, d’une part, l’existence d’un écart significatif entre la valeur d’apport et la valeur vénale réelle de l’actif apporté (au cas particulier, l’écart était de 33%), et, d’autre part, le caractère délibéré de la minoration. Sur ce dernier point, si l’intention peut être présumée dans le cadre familial, elle sera plus délicate à prouver en l’absence de lien familial entre les différents associés ou en l’absence de lien juridique entre l’apporteur et la société bénéficiaire.

D’autre part, la question de la base de dépréciation ou d’amortissement de l’actif apporté se pose (dans l’hypothèse notamment où il s’agirait d’actifs immobilisés autres que des titres de participation), de même que celle du prix de revient à prendre en compte lors de la cession future des actifs apportés. Il semble acquis que la valeur rectifiée par les autorités fiscales ne saurait être prise pour base de dépréciation ou d’amortissement, dans la mesure où cette rectification n’a pas d’impact sur la valeur comptable des actifs apportés. L’impact de la rectification fiscale sur la plus-value de cession imposable future reste lui aussi très incertain. Dès lors, il pourrait être conseillé aux parties de conclure un acte d’apport rectificatif se traduisant par une augmentation de capital réservée à l’apporteur (l’apport complémentaire devant, en théorie, être neutralisé du point de vue fiscal sur la base de l’article 38-2 du CGI). Cela permettrait de neutraliser dans le temps l’effet de rehaussement fiscal initial.

Enfin, de façon plus générale, nous ne pouvons que conseiller aux entreprises bénéficiaires d’apports de faire appel à un évaluateur indépendant, surtout dans les cas litigieux où une communauté d’intérêts existe entre l’apporteur et la société bénéficiaire.