Tant que l’indivisaire « actif » (c’est-à-dire celui qui participe à la gestion de l’entreprise indivise) reste à la tête de l’entreprise, sa situation est relativement simple.
En effet, en cas de cession du fonds ou de l’entreprise indivise, celui-ci est imposé sur la plus-value réalisée proportionnellement à ses droits dans l’indivision.
Du moment qu’il a exercé une véritable activité professionnelle au sein de l’entreprise, et à condition que le délai d’exploitation de cinq ans ait été respecté, il pourra, le cas échéant, revendiquer l’un des régimes généraux d’exonération des plus-values : celui des petites entreprises (Art. 151 septies du CGI) , celui lié à la valeur du fonds (Article 238 quindecies du CGI) ou celui lié au départ à la retraite (Article 151 septies A du CGI) .
S’agissant du ou des indivisaires « passifs » qui par définition n’exerçent aucune activité dans l’entreprise, leur sort, en cas de cession du fonds indivis, est, aujourd’hui, beaucoup moins enviable que celui des indivisaires « actifs ».
A l’origine , en présence d’une telle situation, la réaction naturelle de certaines Cours administratives d’appel était de soustraire les indivisaires ne participant pas à la gestion de l’entreprise à l’application du régime des plus-values professionnelles .
Ainsi, les Cours administratives d’appel de Nancy et de Bordeaux , refusant la qualité de co-exploitant, ont écarté toute taxation au titre des plus-values professionnelles pour les plus-values réalisées :
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par l’épouse d’un expert-comptable lors de la dissolution de la communauté conjugale et la cession de ses droits sur la clientèle à son conjoint (CAA Nancy 21 novembre 1991, n° 315, consorts Pagnon, RJF 5/92 n° 696) . L’attendu de principe était ainsi rédigé : « Le conjoint qui ne participe pas à l’exploitation d’un cabinet d’expertise comptable et qui ne pouvait d’ailleurs exercer la profession faute d’avoir les diplômes requis n’avait pas la qualité de coexploitant. En cas de dissolution de la communauté conjugale, la cession de ses droits de clientèle à l’ex-conjoint ne peut pas être assimilée à un retrait d’une exploitation indivise entraînant taxation de la plus-value réalisée comme plus-value professionnelle » .
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par les héritiers , détenteurs en indivision d’une officine de pharmacie, lors de la cession de celle-ci (CAA Bordeaux 17 mai 1994, n° 92-459, RJF 8-9/94 n° 934) . L’attendu de principe était ainsi rédigé : « Un héritier, détenteur en indivision de 50 % des actifs d’une pharmacie, n’a pas la qualité de coexploitant, dès lors qu’il ne peut exercer la profession de pharmacien, faute d’être titulaire des diplômes requis, et qu’il ne participe pas à l’exploitation de l’officine gérée par son père. La quote-part, correspondant à ses droits, de la plus-value réalisée lors de la cession de l’officine, ne peut être imposée selon le régime des plus-values professionnelles prévu à l’article 39 duodecies du CGI » . Ces deux arrêts ont été censurés par le Conseil d’Etat qui, au contraire, a reconnu une nature professionnelle aux plus-values ainsi réalisées (CE 3 septembre 1997 n° 133408, RJF 10/97, n°919 et CE 11 février 1998 n° 160165, RJF 4/98, n°371) .
Le Conseil d’Etat a posé le principe selon lequel les droits indivis que détient un conjoint, ou son héritier, sur la valeur d’un actif affecté à l’exercice de la profession de l’autre conjoint, ont toujours, du point de vue fiscal, le caractère d’un élément du patrimoine professionnel, même dans le cas où ce conjoint ou son héritier, non titulaire des titres ou diplômes requis, ne peut lui-même participer à cette activité professionnelle.
Plutôt que de fonder la solution sur la notion de co-exploitation, la Haute Assemblée a préféré se placer sur le terrain de la nature professionnelle des droits indivis détenus par le coïndivisaire .
Comme le souligne Maurice COZIAN « Même si la solution prend quelque liberté avec l’esprit de logique, elle se justifie par le souci, légitime, de simplification et d’unification des régimes applicables » (Etude : « L’imposition des bénéfices et des plus-values dans le cadre de l’entreprise indivise », Bulletin Fiscal Francis Lefebvre, 4/07, §31)
Dans le même sens Stéphane VERCLYTTE précise que « le maintien d’un bien détenu par un co-indivisaire non professionnel dans la catégorie des actifs professionnels répond à un souci de cohérence fiscale. La solution retenue dans l’affaire Pagnon garantit, en effet, le traitement fiscal uniforme du bien affecté par nature à un usage professionnel, en retenant une imposition similaire, en cas de cession de la part de ce bien détenue par l’ex-époux et de celle retenue par l’ex-épouse » (Chronique : « Indivision et patrimoine professionnel. Actifs affectés par nature à l’exercice d’une profession », Revue de Jurisprudence Fiscale, Ed. F. Lefebvre 10/1997, p.587).
Il ressort de cette jurisprudence, que dans notre situation, la plus-value générée par les trois indivisaires devrait , en toute vraisemblance, être qualifiée de plus-value professionnelle .
Cette qualification, si elle convient au frère exploitant ou « actif » en raison des régimes d’exonération qu’il peut mettre en œuvre, il n’en est pas de même pour la mère et le second fils.
En effet, les régimes d’exonération visés ci-avant (Articles 151 septies, 151 septies A et 238 quindecies du CGI) sont réservés aux plus-values réalisées dans le cadre d’une activité exercée à titre professionnel.
Ceci implique la participation personnelle, directe et continue à l’accomplissement des actes nécessaires à l’activité, lesquels s’entendent de ceux réalisés dans le cadre des fonctions nécessitées par la gestion de l’entreprise.
Il s’ensuit qu’à défaut d’exercice d’activité professionnelle au sein de l’entreprise indivise, les deux co-indivisaires « passifs » ne pourront bénéficier d’aucun régime d’exonération de la plus-value générée.