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Apport-cession : le gouvernement légalise et durcit la jurisprudence

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A propos de l'auteur Wragge Lawrence Graham & Co est un cabinet d’avocats d’affaires international délivrant une gamme complète de services à des clients du monde entier. 770 avocats et plus de 1.300 personnes concourent à cette offre de services. Créé en avril 2010, le bureau de Paris réunit 14 associés et 30 collaborateurs au sein d’une équipe unique dédiée, délivrant une offre sur mesure dans les domaines d’expertise suivants : Corporate, Fusions & acquisitions, Capital-investissement, Immobilier, Droit Public et PPP, Droit social, Fiscalité, Propriété intellectuelle, Financement, Investissements, Règlementation et services financiers, Contentieux, Droit de l’environnement, Gestion privée.

Article de Pierre Appremont, Associé chez Wragge & Co du 15 novembre 2012

Rappel du mécanisme d’apport-cession : le dispositif correspondant classiquement à la dénomination « apport/cession » estl’opération par laquelle l’actionnaire - personne physique - d’une société, procède à l’apport de ses titres à une société holding soumise à l’IS, bénéficiant automatiquement d’un sursis d’imposition, pour qu’ensuite ladite holding cède les titres sans réaliser de plus-values significatives.

A l’issue de l’opération, les titres de la société ont été cédés sans qu’une fiscalité ne soit due. Le produit de la cession n’est cependant pas entre les mains de la personne physique mais entre celles d’une société holding.

De telles opérations demeurent vivement critiquées par l’Administration fiscale.

Il en a résulté un contentieux assez nourri qui, aujourd’hui, conduit à une jurisprudence relativement claire à savoir que ces opérations ne sont pas constitutives d’abus droit soit:

  • si l’apport a été réalisé à une date suffisamment éloignée de la cession, pour que les 2 opérations soient considérées comme indépendantes l’une de l’autre ;

  • soit si les sommes résultant de la cession sont, pour leur majorité, réinvesties dans une activité commerciale ou assimilée.

Le Projet de Loi de Finances Rectificative pour 2012 (PLFR) dans son article 8, applicable dès à présent, vise principalement d’une part à légaliser cette jurisprudence en procédant de la manière suivante :

  • le sursis d’imposition automatique n’est plus applicable en cas d’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur ;

  • cependant dans ce cas de figure, l’apporteur peut opter pour un régime de report d’imposition ;

  • dans cette hypothèse, le report d’imposition tombe si les titres apportés sont cédés par la société holding ;

  • sauf à ce que dans les 5 années suivant la cession, plus de 50 % du produit de ladite cession soit réinvesti par la société holding dans une activité commerciale ou assimilée.

Par ailleurs, le dispositif d’Exit Tax en cas de départ hors de France est adapté en conséquence.

D’autre part, la jurisprudence est durcie en ce qu’il n’existe aucune limite de durée entre l’apport et la cession.

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C’est donc le mécanisme du sursis dans son principe qui est remis en cause !

Par ailleurs, la condition de réinvestissement dans une activité commerciale ou assimilée dans les 5 ans est plus facile à édicter qu’à remplir, cela d’autant plus dans l’environnement actuel où les investissements sont complexes.

En tout état de cause, d’un point de vue pratique, il devient quasi impératif pour une personne physique détenant une participation substantielle de l’apporter à une société holding patrimoniale au plus tôt afin de limiter au maximum la plus-value d’apport qui constitue désormais une épée de Damoclès.

Il faut préciser que si la société holding a détenu les titres pendant au moins 2 ans précédant une cession et qu’une plus-value est constatée, celle-ci serait actuellement imposée à un taux marginal d’environ 3,5 % en raison du régime mère- fille applicable en matière d’impôt sur les sociétés.

Pour l’acquisition ou la création de nouvelles sociétés, la solution semble donc exister sous réserve de coûts administratifs supplémentaires. L’effet sera donc assez proche si ce n’est l’existence d’une société supplémentaire qu’il faudra gérer sur une longue période.

En revanche, pour les détenteurs de participations déjà valorisées, la solution est plus complexe.

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