Le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015 déclaré contraires à la Constitution les quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 23-10-1 et les troisième et quatrième alinéas de l’article L. 23-10-7 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l’article 20 de la loi Economie sociale et solidaire du 31 juillet 2014, dite «Loi Hamon».
Les articles 19 et 20 de la loi relative à l’Economie sociale et solidaire (ESS) publiée au JORF du 1 août 2014 ont instauré un délai de deux mois préalablement à la cession d’une entreprise afin de permettre aux salariés de présenter une offre.
Largement contestée, cette mesure* « conduit à créer de nouvelles contraintes pour l’entreprise qui aura trouvé un repreneur et non pas dans le cas ou elle risquerait de disparaître, faute de repreneur » *soulignait à l’époque Jacques Goyet , responsable du département Fusions & Acquisitions / Droit des sociétés du cabinet BIGNON LEBRAY.
L’article 20 de la loi Hamon a introduit au titre III du livre II du code de commerce un chapitre X intitulé « De l’information des salariés en cas de cession de leur société » et comportant :
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une première section relative à « l’instauration d’un délai permettant aux salariés de présenter une offre de rachat des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital dans les sociétés de moins de cinquante salariés » comprenant les articles L. 23-10-1 à L. 23-10- 6 ;
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une seconde section relative à « l’information des salariés leur permettant de présenter une offre de rachat des parts sociales ou actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital, dans les entreprises employant de cinquante à deux cent quarante-neuf salariés » , comprenant les articles L. 23-10-7 à L. 23-10-12. Les articles L. 23-10-1 et L. 23-10-7 du code de commerce posent une obligation d’information et prévoient la sanction de l’absence de respect de cette obligation.
Article L23-10-1
al.1.Dans les sociétés qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l' article L. 2322-1 du code du travail , lorsque le propriétaire d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions veut les céder, les salariés en sont informés, et ce au plus tard deux mois avant la cession, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre d’achat de cette participation.
al.2.Le représentant légal notifie sans délai aux salariés cette information, en leur indiquant qu’ils peuvent présenter au cédant une offre d’achat.
al.3.La cession peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.
al.5.L’action en nullité se prescrit par deux mois à compter de la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés.
al.1.Dans les sociétés soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l' article L. 2322-1 du code du travail et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des petites et moyennes entreprises au sens de l' article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, lorsqu’il veut céder une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions, le cédant notifie sa volonté de céder à la société.
al.2.Au plus tard en même temps qu’il procède, en application de l' article L. 2323-19 du code du travail , à l’information et à la consultation du comité d’entreprise, le chef d’entreprise porte à la connaissance des salariés la notification prévue au premier alinéa du présent article et leur indique qu’ils peuvent présenter au cédant une offre de rachat.
al.4.L’action en nullité se prescrit par deux mois à compter de la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés.
al.5.En cas d’absences concomitantes du comité d’entreprise et de délégué du personnel, constatées conformément aux articles L. 2324-8 et L. 2314-5 du code du travail, la cession est soumise au délai prévu au premier alinéa de l’article L. 23-10-1 du présent code.
Article L23-10-7
Les articles L. 23-10-1 et L. 23-10-7 prévoient (respectivement aux quatrième et troisième alinéas) que la cession intervenue en méconnaissance de ces dispositions peut être annulée à la demande de tout salarié. En particulier, l’action en nullité n’est pas réservée aux seuls salariés qui n’auraient pas été informés.
Ils prévoient également (respectivement aux cinquième et quatrième alinéas) que l’action en nullité se prescrit par deux mois à compter d’un point de départ alternatif : il peut s’agir soit de la date de la publication de la cession de la participation, soit de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés.
Or estimant que l’action en nullité prévue par les dispositions contestées porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre, le Conseil Constitutionnel a jugé que les quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 23-10-1 et troisième et quatrième alinéas de l’article 23-10-7 du code de commerce doivent être déclarés contraires à la Constitution.
En revanche et contrairement à ce que soutenait la société à l’origine de la saisine du Conseil Constitutionnel l’obligation d’informer les salariés, dans les conditions prévues par les articles L. 23-10-1 et suivants, ne méconnaît pas la liberté d’entreprendre et le droit de propriété du cédant.
«Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les trois premiers alinéas de l’article L. 23-10-1, le premier alinéa de l’article L. 23-10-3, les deux premiers alinéas de l’article L. 23-10-7 et le premier alinéa de l’article L. 23-10-9 du code de commerce, qui ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarés conformes à la Constitution ;»
La déclaration d’inconstitutionnalité des quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 23-10-1 et des troisième et quatrième alinéas de l’article L. 23-10-7 du code de commerce prend effet à compter de la publication de la présente décision. Elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.
Rappelons que le projet de loi Macron tel qu’adopté par les députés le 10 juillet dernier a aménagé dans son article 204 certaines dispositions de l’article 20 de la Loi Hamon. Il a, à la demande du gouvernement , notamment supprimé la sanction de la nullité de la cession.
Estimant que la nullité est une sanction inappropriée « car elle peut déstabiliser l’entreprise et pénaliser les salariés eux-mêmes » , les parlementaires ont remplacé la nullité par un mécanisme d’amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente .