Pour le Conseil d'Etat, et contrairement à ce que soutient l'auteur du recours, les dispositions de l'article 235 quater-I-2° du CGI résultant de la Loi de Finances pour 2020 n'excluent pas la restitution des retenues ou prélèvements à la source prélevés sur les revenus ou profits perçus par une société non-résidente dont les résultats fiscaux sont nuls.
Pour mémoire l'article 24 de la Loi de Finances pour 2022 a mis en conformité avec le droit européen des retenues et prélèvements à la source applicable aux sociétés non résidentes.
Il a notamment rétabli l’article 235 quinquies du CGI venant préciser que le bénéficiaire des produits et sommes soumis aux retenues à la source prévues à l’article 119 bis-2 du CGI ainsi qu’aux articles 182 A bis et 182 B dudit code, pourra demander que l’imposition ainsi versée lui soit restituée à hauteur de la différence entre cette imposition et l’imposition déterminée à partir d’une base nette des charges d’acquisition et de conservation directement rattachées à ces produits et sommes.
L'article 235 quinquies du CGI prévoit la possibilité pour les personnes morales ou organismes non résidents d'obtenir la restitution des sommes retenues à la source en application de l'article 119 bis du CGI, de l'article 182 A bis du CGI, de l'article 119 bis du CGI, de l'article 182 A bis du CGI et de l'article 182 B du CGI.
Comme le souligne l'administration :
Cette modification tire les conséquences des décisions du Conseil d'État par lesquelles certains dispositifs de retenue à la source ont été jugés contraires aux principes de liberté de circulation des capitaux et de libre prestation de services garantis par le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dans la mesure où la retenue à la source due par une personne morale ou un organisme non résident est calculée sur une assiette brute alors que, dans la même situation, une société française serait imposable sur un bénéfice établie après déduction des charges supportées pour l'acquisition et la conservation de ces revenus.
Cette modification a été commentée au BOFIP à la faveur d'une mise à jour de la base BOFIP-Impôt en date du 29 juin 2022 : BOI-RPPM-RCM-30-30-10-90
Rappel des faits :
La société de droit luxembourgeois B a demandé l'annulation du paragraphe n° 30 des commentaires BOFIP : BOI-RPPM-RCM-30-30-10-90, en tant, selon elle, qu'il réitère, dans sa première phrase, les dispositions de l'article 235 quater-I-2° al.1 du CGI prévoyant que peuvent seuls bénéficier d'une restitution des retenues ou prélèvements à la source mentionnés au premier alinéa du même I les personnes morales, établies dans un autre Etat membre de l'UE ou dans les autres pays mentionnés au 1° du même I, dont le résultat fiscal est déficitaire, ce qui exclurait, selon elle, du bénéfice d'une telle restitution les personnes dont le résultat fiscal est nul, notamment dans les cas où la législation du pays dans lequel elles sont établies autorise le report de déficits antérieurs.
Le Conseil d'Etat vient de rejeter le recours estimant que ni l'article 235 quater ni les commentaires BOFIP n'excluent, de la restitution des retenues ou prélèvements à la source prélevés sur les revenus ou profits perçus, les sociétés non-résidentes dont le résultat serait nul. Cette restitution s'applique que le résultat soit déficitaire ou nul.
En vertu de ces dispositions du 2° du I de l'article 235 quater, le résultat fiscal d'une société non-résidente est déterminé en tenant compte des revenus et profits ayant supporté une retenue ou un prélèvement à la source, que la législation du pays dans lequel cette société est établie inclue ou non ces revenus ou profits dans l'assiette de l'impôt, à hauteur des seuls montants dont l'intégration conduit à constater chez cette société un résultat négatif ou nul, après déduction d'éventuels déficits antérieurs effectivement imputés si la législation du pays l'autorise et après prise en compte des éventuels revenus ou profits ayant ouvert droit, au cours de la même période de report d'imposition, à une restitution de retenue ou de prélèvement à la source au titre d'exercices antérieurs. La société non résidente dont le résultat, ainsi déterminé, est négatif ou nul est fondée à demander la restitution de la retenue ou du prélèvement à la source à concurrence des sommes retenues ou prélevées sur les revenus ou profits devant être réintégrés.
Il en résulte que la société Brufinol n'est pas fondée à soutenir que les dispositions du 2° du I de l'article 235 quater du code général des impôts excluraient la restitution des retenues ou prélèvements à la source prélevés sur les revenus ou profits perçus par une société non-résidente dont les résultats fiscaux sont nuls et constitueraient, pour ce motif, une restriction à la libre circulation des capitaux garantie par les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par suite, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation du paragraphe n° 30 des commentaires administratifs publiés le 29 juin 2022 sous la référence BOI-RPPM-RCM-30-30-10-90 réitérant ces dispositions.