Nouvelle illustration des difficultés rencontrées par certains groupes immobiliers pour échapper, en cas de cession de titres de participation, à la qualification de société à prépondérance immobilière et partant au régime fiscal, moins favorable prévu par l'article 219-I-a sexies-0 bis du CGI.
Pour mémoire, le régime des plus-values de cession de titres de participation a connu une évolution significative. Initialement, ces plus-values bénéficiaient d'un régime de faveur, avec un taux d'imposition réduit, voire nul à partir de 2007, sous réserve d'une quote-part de frais et charges (QPFC). Puis le législateur (Loi de Finances pour 2018) a introduit l'article 219-I-a sexies-0 bis du CGI, qui vise à neutraliser l'avantage fiscal lorsque la cession porte sur des titres de sociétés dont l'actif est majoritairement immobilier.
Aux termes de l'article susvisé, sont considérées comme des sociétés à prépondérance immobilière celles dont l'actif est, à la date de la cession des titres ou à la clôture du dernier exercice précédant cette cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues au 2 de l'article L. 313-7-2 du Comofi, ou par des titres d'autres sociétés à prépondérance immobilière.
Une dérogation existe néanmoins si ces immeubles sont affectés par l'entreprise à sa propre exploitation industrielle, commerciale ou agricole, ou à l'exercice d'une profession non commerciale. La jurisprudence, notamment celle du Conseil d'État, a précisé que la notion d'immeubles affectés à l'exploitation doit être entendue de manière restrictive, s'agissant exclusivement des moyens permanents d'exploitation et non de l'objet même de cette exploitation.
Cette décision est dans la droite ligne de la jurisprudence du Conseil d'Etat.
Rappel des faits :
Le groupe intégré autour de la SAS SP, holding animatrice d’un ensemble d’entités dans l’immobilier commercial (notamment SI), a procédé en 2016 à des opérations d’apport et de cession de titres portant sur plusieurs SNC propriétaires ou gestionnaires de centres commerciaux (« Polygone Montpellier », « Polygone Riviera », etc.).
L’administration, à l’issue d’une vérification de comptabilité, a remis en cause l'application du régime des plus-values à long terme sur les cessions de titres de plusieurs sociétés, dont la SNC Polygone II, au motif que ces dernières devaient être qualifiées de sociétés à prépondérance immobilière. L'administration a notamment estimé que les immeubles composant l'actif de ces sociétés, notamment les centres commerciaux "Polygone Montpellier" et "Polygone Riviera", ne constituaient pas des immeubles affectés à leur propre exploitation, mais en étaient l'objet même.
Le Groupe conteste cette analyse et soutient que les sociétés dont les titres ont été cédés n'exerçaient pas une simple activité de location mais une activité de nature commerciale, en partenariat avec les preneurs des locaux. Il estime que les immeubles en question devaient être considérés comme affectés à leur propre exploitation commerciale, ce qui aurait permis de bénéficier du régime des plus-values à long terme.
Le tribunal vient de rejeter la demande des sociétés SP et SI
Concernant la qualification des sociétés, le juge a estimé que les constructions édifiées sous les enseignes "Polygone Montpellier" et "Polygone Riviera" ne pouvaient être assimilées à des immeubles affectés à leur propre exploitation commerciale. Pour ce faire, il a relevé que l'objet social de ces sociétés était bien l'acquisition, la construction et l'exploitation de ces biens immobiliers par voie de location. Dès lors, les immeubles constituaient l'objet même de l'exploitation et non un moyen d'exploitation, conformément à la jurisprudence constante en la matière.
Par ailleurs, le partenariat allégué avec les preneurs n'a pas été jugé suffisamment établi, au regard des pièces produites, pour modifier cette qualification.
Sur la qualification de SPI, le juge administratif rappelle que le critère déterminant est la structure de l’actif et non la qualification civile ou commerciale des opérations. Les immeubles exploités par les SNC concernées ne sont pas des moyens permanents d’exploitation affectés à une activité propre, mais bien l’objet même de l’exploitation, ce qui les exclut de l’exception.
Cette décision confirme que, pour échapper à la qualification de SPI, il ne suffit pas d’invoquer une activité commerciale accessoire ou d’animation : il faut démontrer que les immeubles sont affectés à l’exploitation propre de l’entreprise, c’est-à-dire constitutifs de moyens permanents d’exploitation, ce qui est rare dans le secteur des centres commerciaux.
L'immeuble doit être un outil au service d'une autre activité (industrielle ou commerciale, par exemple), et non l'objet même de l'activité