Pour le conseil d'Etat les déficits qui ne sont pas fiscalement constatés en france au sens de l'article 209-I du CGI ne peuvent bénéficier du mécanisme de report en avant.
En application de l'article 209 du CGI, pour les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés, le déficit subi au titre d'un exercice constitue une charge de l'exercice suivant et est déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Le régime du report en avant permet ainsi d’imputer les déficits réalisés au titre d’un exercice sur les bénéfices des exercices suivants, sans limite de temps, dans la limite de 1M €, majoré de 50 % de la fraction du bénéfice excédant ce seuil. La part du déficit n’ayant pas pu être imputée est également reportable sans limitation de durée, dans les mêmes limites, lors des exercices suivants. L'entreprise peut, sur option, choisir de l'imputer sur le bénéfice de l'exercice précédent (Carry-back).
Art. 209-I al.3 : Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d'un montant de 1 000 000 € majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté dans les mêmes conditions sur les exercices suivants. Il en est de même de la fraction de déficit non admise en déduction en application de la première phrase du présent alinéa.
Rappel des faits :
la société K, société de droit luxembourgeois créée en 2004, qui exerce une activité de location de biens immobilierset qui est notamment propriétaire, à Thionville, d'immeubles à usage d'habitation et commercial est devenue imposable en France à partir du 1er janvier 2008, date d'entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l'article 3 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, issue de l'avenant du 24 novembre 2006, dont le paragraphe 2 stipule désormais que le principe de l'imposition des biens immobiliers dans le seul Etat où sont situés les biens concernés s'applique également aux " revenus provenant de l'exploitation et de l'aliénation des biens immobiliers d'une entreprise ".
Pour établir sa première déclaration au titre de l'exercice 2008, la société K a procédé au retraitement de ses écritures comptables afin d'isoler l'actif net relatif à ses opérations imposables en France ainsi que les charges et produits qui s'y rapportent. A ce titre, elle a inscrit à son bilan de clôture de l'exercice 2008 un report à nouveau déficitaire correspondant à des pertes comptables calculées au titre de son activité française pour les exercices antérieurs à 2008 (autrement dit avant qu'elle ne soit imposable en France).
L'administration a refusé la prise en compte de ce déficit constaté fiscalement hors de france.
Le Tribunal Administratif de Montreuil et la Cour Administrative d'Appel de Versailles ayant rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, la société K s'est pourvue en cassation.
Le Conseil d'Etat vient de rejeter le pourvoi.
La Haute juridiction qui, à notre connaissance, n'a encore jamais pris position en la matière semble considérer qu'en application de l'article 209 du CGI, il faut que le déficit soit fiscalement constaté en France pour pouvoir être reporté en avant.
Toutefois, dès lors que son activité n’est devenue imposable en France qu’à partir du 1er janvier 2008 et que le report à nouveau déficitaire dont la société entendait se prévaloir ne pouvait, par suite, correspondre à un déficit fiscal constaté au sens du troisième alinéa du I de l’article 209 du code général des impôts précité, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant