Pour mémoire, acquiert la qualité de marchand de biens, la personne physique ou morale qui effectue des actes de commerce portant sur des opérations d’achat en vue de la revente d’immeubles, de manière habituelle, répétitive, dans le cadre de sa profession principale mais toute personne qui, à titre privé, procède à plusieurs opérations d’achat revente peut être considérée comme ayant une activité de marchand de biens.
L’appréciation du caractère principal de l’activité peut se faire au regard de la répartition des revenus mais aussi de la condition d’habitude, la fréquence des actes de commerces, l’importance et la pluralité des ventes.
L’exercice habituel d’actes de commerce constitue un acte juridique dont la preuve peut être rapportée par tous moyens.
Au plan fiscal, l’article 35-1-1 du CGI répute commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu les bénéfices réalisés par des personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou des parts de sociétés immobilières, ou qui habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par ces sociétés.
La notion d’habitude résulte alors soit de la pluralité des ventes réalisées dans le cadre d’une même opération, soit de l’activité passée ou présente du commerçant. Pour l’application de ce régime, il n’est pas nécessaire que l’activité de marchands de biens soit exercée à titre professionnel ni même à titre principal.
L’administration précise que l’intention spéculative - l’intention de revendre - s’apprécie au moment de l’achat ou de la souscription et non à celui de la revente intégrant un arrêt du Conseil d’Etat (CE, arrêt du 2 juin 2006, n° 266507).
La SCI E a été constituée le 28 janvier 2003 entre deux associés avec pour objet social " l’acquisition, la prise à bail, la mise en valeur de tous terrains, l’édification de bâtiments à usage d’habitation et accessoirement commercial, la construction ou l’achat de tous biens immobiliers et mobiliers, la propriété, l’administration et l’exploitation par bail ou location de biens immobiliers acquis ou édifiés par la société (…) éventuellement, la revente des ensembles immobiliers acquis ou édifiés par elle ".
Le 15 janvier et 23 juillet 2008, elle a acquis deux immeubles à Bordeaux.
Elle a vendu l’un des deux lots du bâti du premier immeuble le 17 juillet 2008 et le terrain à bâtir attenant le 23 juillet 2008 et, après avoir créé douze lots dans le second immeuble, en a vendu quatre les 6 et 27 octobre 2008 et le 26 février 2009.
A l’issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l’objet au titre des exercice clos de 2008 à 2010, l’administration fiscale a remis en cause le caractère civil de ses activités au motif qu’elle exerçait une activité de marchand de biens et l’a, en conséquence, assujettie à l’impôt sur les sociétés pour les années en cause.
La SCI E a demandé au TA de Bordeaux la décharge des impositions supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie.
Par un jugement du 4 mai 2016, le TA de Bordeaux a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 16BX02171 du 25 septembre 2018, la CAA de Bordeaux a, sur appel de la SCI E, réformé ce jugement.
Le ministre de l’action et des comptes publics s’est pourvu en cassation contre les articles 1 et 2 de cet arrêt.
Le Conseil d’état rappelle que l’application des dispositions issues de l’article 35 du CGI est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d’une intention spéculative et présentent un caractère habituel. La condition d’habitude s’apprécie en principe en fonction du nombre d’opérations réalisées et de leur fréquence.
« A cet égard, la circonstance qu’au cours d’une année aucune opération mentionnée à l’article 35 du code général des impôts n’ait été réalisée par une société civile ne suffit pas, à elle seule, à écarter l’application de ces dispositions pour cette année. »
« Pour décharger la SCI ESPM des cotisations d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de 2010, la cour s’est fondée sur la seule circonstance que, au cours de cette année, la société n’avait réalisé aucune opération de revente et s’était exclusivement livrée à des opérations de location de biens immobiliers ne relevant pas du champ d’application de l’article 35 du code général des impôts. »
Pour le Conseil d’Etat estime qu’en statuant de la sorte, alors qu’une telle circonstance ne suffisait pas, à elle seule, à écarter l’application combinée de l’article 35 du code général des impôts et du 2 de l’article 206 du même code à la SCI ESPM, la cour a commis une erreur de droit.
Il résulte de ce qui précède que le ministre de l’action et des comptes publics est fondé à demander l’annulation des articles 1 et 2 de l’arrêt qu’il attaque.