Aux termes de l'article 57 du CGI :
Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (...) ".
Les dispositions précitées de l'article 57 du CGI, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans les prévisions de l'article 57 du CGI, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties.
Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés à une entreprise établie en France par une entreprise étrangère qui lui est liée sont supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes.
Rappel des faits :
La SAS AG a pour activité la distribution de médicaments génériques à destination principalement du marché officinal, mais également du marché hospitalier en France. Elle est détenue à hauteur de 82,22 % par sa société mère de droit danois, APS, elle-même filiale à 100 % de la société de droit maltais, AIL. La SAS AG a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à raison des déclarations fiscales et des opérations portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 à l'issue de laquelle l'administration a opéré des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source et de CVAE au titre des années 2010 et 2011.
Il résulte des propositions de rectification adressées à la SAS AG que celle-ci a versé au cours de la période vérifiée des redevances à hauteur de 5 % du CA net à la société ApS pour la sous-concession de droits de propriété intellectuelle afférents aux dossiers techniques permettant de déposer des autorisations de mise sur le marché français, eux-mêmes concédés à cette dernière par sa société-mère, la société de droit maltais AIL. La SAS AG a également versé des redevances, dans des conditions similaires, à la société de droit britannique B Ltd également détenue à 100 % par la société ApS.
Afin de remettre en cause l'intégralité du montant des redevances ainsi versées par la SAS AG aux sociétés APS et Bh Ltd, l'administration a estimé que les redevances en litige constituent un avantage par nature consenti aux sociétés APS et B Ltd dès lors que la société vérifiée n'a pas démontré la réalité et la nature des services rendus et n'a donc pas justifié de l'existence et de la valeur de la contrepartie qu'elle aurait retirée du versement de ces redevances ce qui constitue un transfert indirect de bénéfices au profit des sociétés qui lui sont liées.
La SAS AG a demandé au TA de Lyon la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt auxquels elle a été assujettie à hauteur de la somme globale de 5 174 553 €s, ainsi que le rétablissement de ses déficits annulés.
Par un jugement du 26 octobre 2021, le tribunal a fait droit à la demande en décharge de la SAS AG. L'administration fiscale a fait appel de la décision.
La Cour vient de rejeter l'appel de l'administration.
Comme l'a déjà jugé le tribunal la Cour estime, au cas particulier :
"que les redevances en cause ont pour contrepartie la mise à disposition au profit de la requérante par les sociétés APS et B Ltd des dossiers techniques nécessaires au dépôt des demandes d'autorisations de mise sur le marché pour la réalisation de son activité."
Contrairement à ce que soutient le ministre en appel, il ne résulte pas de l'instruction que la SAS AG aurait les moyens matériels et humains nécessaires pour réaliser elle-même ces dossiers techniques lesquels nécessitent le concours de divers professionnels et la réalisation de tests cliniques ou qu'elle utiliserait le concours pour ce faire de sous-traitants.
La circonstance relevée par l'administration selon laquelle certaines molécules, pour lesquelles les dossiers techniques indispensables à la réalisation de l'activité de la société étaient constitués, n'étaient pas détenues à quelque titre que ce soit par les sociétés AIL, APS ou B Ltd et notamment que certaines molécules ne figuraient pas dans leur liste d'éléments incorporels n'est pas de nature à elle seule à permettre de remettre en cause l'existence de ces dossiers techniques et celle des services rendus par les sociétés APS ou B Ltd dès lors que cette inscription peut relever d'une autre catégorie de dépenses ou encore procéder d'une erreur dans l'inscription en comptabilité de ces molécules et des dossiers techniques qui y sont attachés.
En outre, la SAS AG fait valoir que les droits attachés à certains dossiers n'étaient pas acquis mais loués ou sous-loués auprès de tiers par la société AIL avant d'être concédés puis sous-concédés.
Enfin, si le ministre soutient que la valeur ajoutée créée par la SAS AG repose sur le développement de son réseau commercial et que les redevances versées la privent du retour sur investissement auquel elle aurait droit en raison de l'activité qu'elle déploie, une telle argumentation ne permet pas de remettre en cause l'existence des services rendus par les sociétés APS ou B Ltd en contrepartie des redevances litigieuses mais, le cas échéant, uniquement le caractère excessif des redevances versées lesquelles ne constituent donc pas un avantage par nature consenti par une société établie en France à une société établie hors de France.
En outre, le ministre ne produit en défense aucune démonstration visant à comparer les prix pratiqués par lesdites entreprises liées et ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement en vue de caractériser éventuellement le caractère excessif du montant des redevances versées.
La Cour confirme que le versement des redevances en litige par la SAS AG ne pouvait être regardé comme un avantage par nature consenti par une société établie en France à une société établie hors de France et que ne pouvait être réintégrée en conséquence dans son bénéfice imposable l'intégralité de leur montant sur le fondement des dispositions de l'article 57 du CGI.