S’agissant de la notion de contrôle conjoint conditionnant la mise en œuvre de l’amendement Charasse, le Conseil d’Etat vient d’apporter des précisions concernant le second élément relatif à la détermination des décisions prises en assemblée générale.
L’article 223 B al 7 du CGI prévoit un dispositif de réintégration des charges financières d’un groupe fiscal, dit « amendement Charasse », en cas d’acquisition à « soi-même » de titres.
Ce dispositif est mis en œuvre lorsqu’une société acquiert, auprès des personnes qui la contrôlent ou auprès de sociétés que ces mêmes personnes contrôlent, les titres d’une société qui devient membre du même groupe fiscal qu’elle.
L’objectif de ce dispositif est de mettre fin à des montages à but uniquement fiscaux et consistant à endetter des sociétés, constituées à cet effet, pour le rachat d’autres sociétés détenues par le même actionnaire.
En pratique la célèbre limitation à la déduction des intérêts d’emprunt au sein de l’intégration fiscale prévoit une absence de déductibilité des intérêts d’emprunt lorsqu’une société intégrée rachète des titres à une société qu’elle contrôle.
Comme le souligne la doctrine BOFIP - BOI-IS-GPE-20-20-80-10, n°140 et s, le sixième alinéa de l’article 223 B du CGI précise la notion de contrôle direct ou indirect de la société cessionnaire ou de la société cédante. La notion de contrôle correspond à celle qui est définie à l’article L. 233-3 du code de commerce […] En outre, le contrôle peut être exercé conjointement par deux ou plusieurs personnes qui agissent de concert, lorsque celles-ci déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.
Pour mémoire, dans une décision en date du 15 mars 2019, le Conseil d’État (Arrêt « Mi Développement 2 ») a apporté des précisions sur la notion de contrôle et plus précisément sur celle d’action de concert au sens de l’amendement « Charasse ». Comme le souligne la rapporteure publique Céline Guibé dans cette affaire, le concert était caractérisé par la conclusion d’un pacte d’actionnaires prévoyant des interdictions temporaires de cession et traduisant la volonté des parties de conduire une politique commune centrée sur la pérennité de l’action de la société cédée, les règles de majorité prévues par les statuts de la société imposant, en outre, l’accord des associés pour la prise de décision en assemblée générale.
Le Conseil d’Etat est aujourd’hui conduit à préciser les contours du second élément permettant de caractériser le contrôle conjoint, relatif à la détermination des décisions prises en assemblée générale.
Rappel des faits :
La SAS FDE, société holding mère du groupe fiscal intégré qu’elle compose avec les sociétés SAS S et SAS MB, a été créée le 6 février 2017, à l’initiative de l’Institut de Participation de l’Ouest (IPO), par acquisition des titres de la SAS S auprès de la SAS HF et des titres de la SAS MB auprès de la SAS J.
A cette date, elle a été dotée d’un capital de 6 800 000 € détenu à hauteur de 2 300 000 ¥ par la société J, 2 189 600 € par la société HF, 55 200 € par la société L, 55 200 € par la société 4 M Finance, 2 100 000 euros par IPO et 100 000 euros par M. X, son président.
Pour acquérir les titres des SAS S et SAS MB, la SAS FDE a souscrit un emprunt bancaire et un emprunt obligataire de 2 500 000 € auprès des sociétés J, HF et d’IPO.
Elle a déduit de ses résultats des exercices 2009 à 2013 les charges financières liées à ces emprunts, dont l’administration fiscale a remis en cause partiellement la déduction.
Elle a estimé, en effet, estimé que les actionnaires agissait de concert et contrôlait conjointement la SAS FDE, et que les acquisitions par cette dernière des titres des sociétés intégrées tombaient sous le coup de l’amendement Charasse.
Par un jugement du 25 octobre 2017, le TA de Rennes a déchargé la société, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2009 à 2013 et a rejeté le surplus de ses conclusions.
Par un arrêt n° 18NT00281 du 30 janvier 2020, la CAA de Nantes a rejeté les appels du ministre de l’action et des comptes publics et de la société Financière des Eparses contre ce jugement.
Le ministre de l’action et des comptes publics s’est pourvu en Cassation.
Pour mémoire, la CAA de Nantes avait considéré :
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que, même s’il ne comportait pas de clauses relatives à l’exercice des droits de vote, le pacte d’actionnaires conclu le 2 mars 2007 par les associés de la SAS FDE révèlait bien l’existence d’une action de concert (les 3 éléments caractérisant ne action de concert au sens de l’article L. 233-10 du Code de commerce étant réunies)
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que actionnaires de la SAS FDE n’exercaient pas un contrôle conjoint sur cette dernière puiqu’ils ne déterminaient pas en fait les décisions prises en assemblées générales
La Cour avait donc exclu l’existence d’un contrôle conjoint et partant l’application de l’amendement Charasse.
Le Conseil d’Etat vient de censurer la décision de la CAA de Nnates en ce qu’il a considéré que les actionnaires n’exerçaient pas de contrôle conjoint sur la SAS FDE
Le Conseil d’Etat conteste la décision d’appel qui a jugé que les actionnaires déterminaient pas en fait les décisions prises en assemblée générale.