La juridiction administrative vient d'apporter des précisions concernant le critère de la détention estimée utile à l'activité de l'entreprise pour la qualification de titres de participation.
En principe, les plus-values réalisées par les sociétés soumises à l’IS sont traitées fiscalement comme un revenu imposable au taux normal de l’IS. Par exception, les plus-values de cession de titres de participations peuvent bénéficier au plan fiscal d’un régime d’exonération quasi-totale lorsque les conditions suivantes sont remplies :
- les titres cédés sont des « titres de participations » ;
- les titres cédés ont été détenus au moins 2 ans.
En application de l’article 219-I-a quinquies du CGI, constituent des titres de participation pour l’application de ce régime :
- les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable (« définition comptable »)
- les actions acquises en exécution d’une offre publique d’achat ou d’échange par l’entreprise qui en est l’initiatrice ;
- et les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères à condition de détenir au moins 5 % des droits de vote de la société émettrice, si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d’un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable, à l’exception des titres des sociétés à prépondérance immobilière (« définition fiscale »).
Définition comptable des titres de participation
Au plan comptable, les titres de participation sont ceux « dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle ». Cette définition, issue de l’ancien plan comptable général de 1982, a été confirmée récemment par le Conseil d’Etat (Arrêt du 20 mai 2016, n° 392527, min. c/ Selarl L). Il existe par ailleurs une présomption simple selon laquelle constituent des participations les titres représentant une fraction du capital supérieure à 10 % (Présomption reprise à l’article R. 123-184 du Code de commerce et dans la doctrine administrative - BOI-BIC-PVMV-30-10-20170503 §30).
Définition fiscale des titres de participation
La définition fiscale des titres de participations renvoie, quant à elle, aux titres bénéficiant du régime « mère-fille » (Articles 216 et 145 du CGI). Depuis les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017 (la loi de finances rectificative pour 2016 - n° 2016-1918 du 29 décembre 2016), pour que les titres ouvrant droit au régime « mère-fille » soient considérés comme des titres de participation au plan fiscal, la société les détenant doit détenir au moins 5 % des droits de vote de la société émettrice.
Rappel des faits :
La société A a acquis en septembre 2005, auprès de sa filiale la société C, des titres de la société S représentant 2,2 % du capital de celle-ci pour un montant total de 646.302.925 €, qu'elle a classés au mois de décembre 2005 en titres de participation.À la suite de la filialisation de l'activité environnementale de la société S puis de la fusion des sociétés S et EDF le 2 juillet 2008, la société A a inscrit à son actif les titres GDF-S pour une valeur de 1.136.000.142'€ en contrepartie de la sortie du bilan des titres S pour une valeur de 585.412.049€.Elle a, alors, soumis la plus-value réalisée au régime des plus-values à long terme en application de l'article 219-I-a quinquies du CGI.
À la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause la qualification de titres de participation des titres S détenus par la société A et a soumis l'intégralité de la plus-value au taux de droit commun.
La société A s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 8 décembre 2020 par lequel la CAA de Versailles a, sur appel du ministre de l'action et des comptes publics, d'une part, annulé le jugement du 5 juillet 2018 par lequel le TA de Montreuil avait accordé à la société A la réduction du supplément de base imposable mis à sa charge résultant de ces rectifications, d'autre part, remis à la charge de cette société les impositions en litige.
Le Conseil d'Etat vient de censurer l'arrêt de la CAA de Versailles :
Après avoir rappelé la définition comptable des titres de participation "ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle", la haute juridiction administrative précise : "une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence. Une telle utilité peut aussi être caractérisée lorsque les conditions d'acquisition des titres révèlent l'intention de la société acquéreuse de favoriser son activité par ce moyen, notamment par les prérogatives juridiques qu'une telle détention lui confère ou les avantages qu'elle lui procure pour l'exercice de cette activité".
Pour le Conseil d'Etat et contrairement a ce qu'a jugé la juridiction d'appel
- la prise de participation de la société A dans le groupe S lui avait conféré une prérogative juridique dans la mesure où le niveau de sa participation dans la société S lui permettait, en application des dispositions combinées des articles L. 225-105 du code de commerce et 128 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales, de demander l'inscription d'une résolution aux assemblées générales
- la société A est devenue, en dépit du faible pourcentage du capital détenu, le cinquième plus important actionnaire de cette société, avec des droits de vote devant s'élever à 3,7 % à l'issue d'une période de deux ans de détention. Ce niveau de participation de la société Ar dans la société S lui permettait d'exercer certaines prérogatives juridiques.
- l'opération relevait d'une démarche propre à la société S liée au développement des activités d'Areva en matière nucléaire en Belgique et en Europe.
- Après l'approbation de l'opération d'acquisition les titres ont été, dès le mois de décembre 2005, reclassés depuis les titres de placement vers les titres de participation.
- les deux groupes entretenaient déjà des relations d'affaire dans le marché du nucléaire, dans lequel le nombre d'acteurs est restreint, avec notamment des discussions sur un projet de réacteurs à eau pressurisée de type EPR.
- Si le chiffre d'affaire réalisé par la société A avec le groupe S est resté modeste dans les années qui ont suivi l'opération, au regard de son activité d'ensemble, il a, néanmoins, été multiplié par trois entre 2005 et 2009 pour atteindre 138 M€
Il résulte de ce qui précède que la cour administrative d'appel, à laquelle il revenait seulement de vérifier si l'intention de la société A était de favoriser son activité au regard notamment des prérogatives juridiques conférées ou des avantages procurés et qui ne pouvait, sans commettre d'erreur de droit, s'en tenir aux relations déjà existantes entre les sociétés et devait, particulièrement dans le secteur en cause, tenir compte du temps nécessaire au développement des activités commerciales, a commis une erreur de qualification juridique en jugeant que les titres détenus par la société A dans la société S ne constituaient pas des titres de participation.