La juridiction administrative retient une interprétation stricte de la notion de liens de dépendance au sens de l'article 39-12 du CGI, limitant ainsi les possibilités d'application du régime plus favorable de l'article 212 du CGI.
Il ressort des dispositions combinées des articles 212 et 39-1-3° du CGI que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d’une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans ou, s’il est plus élevé, au taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.
Selon le 12 de l'article 39 du CGI, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque :
- l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
- elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies à l’alinéa précédent, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.
Au sens de la présomption établie par l'article 39-12 du CGI, ces liens de dépendance peuvent être bilatéraux ou résulter d’une situation triangulaire.
Rappel des faits :
La SAS VII venant aux droits de la SAS F est la société holding du groupe D, spécialisé dans l’édition et la distribution de suites logicielles de gestion d’entreprises. Le 25 juillet 2014, la SAS F a émis 3 104 468 obligations convertibles en actions (OCA) productives d’un intérêt fixe au taux de 5,40 %. Le même jour, la société PI a apporté à la SAS F 1 713 535 actions d’une société Interlogiciel. En contrepartie de cet apport, la société PI a reçu 1 989 087 actions de la SAS F et 2 997 300 OCA.
Au titre des années 2015, 2016 et 2017, la SAS a déduit de ses bénéfices imposables le montant des intérêts afférents aux OCA détenues notamment par la société PI. La société F a fait l’objet d’une vérification de comptabilité ayant concerné la période du 1er avril 2015 au 31 décembre 2017 à l’issue de laquelle le service a indiqué, par proposition de rectification, qu’il envisageait de n’admettre la déduction des intérêts ayant grevé les obligations que dans la limite prévue à l’article 39-1-3° du CGI.
L'administration fiscale a estimé que les conditions des liens de dépendance définies par l'article 39-12 du CGI n'étaient pas remplies, car :
- PI ne détenait pas la majorité du capital de F ;
- PI n'exerçait pas en fait le pouvoir de décision dans F ;
- Les deux sociétés n'étaient pas sous le contrôle d'une même tierce entreprise.
Les rectifications envisagées ont été refusées par la société le 19 novembre 2018. Le service a confirmé sa position. La commission départementale des impôts directs a émis un avis favorable aux rectifications le 30 septembre 2019. Les suppléments d’impôt sur les sociétés ont été mis en recouvrement le 29 novembre 2019. La réclamation préalable de la société a été rejetée par l’administration fiscale le 20 juillet 2020. Après rejet de sa réclamation et du jugement du tribunal administratif de Strasbourg, la SAS VII fait appel pour obtenir la décharge des impositions supplémentaires.
La SAS VII soutient que F et PI étaient des sociétés liées au sens de l'article 39-12 du CGI, permettant ainsi l'application de l'article 212 du CGI et une déduction plus favorable des intérêts. Elle argue que :
- PI était l'associée majoritaire de référence avec vocation à devenir actionnaire majoritaire en cas de conversion des obligations.
- PI exerçait le mandat de présidente du conseil de surveillance, considéré comme un mandat de dirigeant social selon le droit commercial.
- Cette interprétation serait conforme à une réponse ministérielle Missoffe (JOAN 11 novembre 1972, p. 5042, n° 25677) toujours opposable à l'administration.
La Cour vient de rejeter la requête de la SAS VII
La Cour administrative d'appel de Nancy rejette la requête de la SAS VII, confirmant ainsi le jugement du tribunal administratif. Elle considère que :
- Les éléments avancés par la société ne caractérisent pas des liens de dépendance au sens de l'article 39-12 du CGI.
- Le fait d'être l'associé le plus important avec une vocation à devenir actionnaire majoritaire en cas de conversion des obligations ne suffit pas à établir des liens de dépendance.
- La présidence du conseil de surveillance ne confère pas le pouvoir de décision de fait, les décisions étant prises à la majorité simple des membres.
- La réponse ministérielle invoquée n'est plus en vigueur et concerne des dispositions fiscales différentes, elle n'est donc pas opposable à l'administration dans ce cas.
Cette décision apporte plusieurs précisions :
- Elle souligne que la qualité d'associé principal ou la détention d'obligations convertibles ne suffit pas à caractériser des liens de dépendance, même si cela pourrait conduire à terme à une position majoritaire.
- Elle précise que la présidence d'un conseil de surveillance ne constitue pas en soi l'exercice d'un pouvoir de décision de fait, notamment lorsque les décisions sont prises à la majorité.
Cette décision nous invite à une grande prudence dans l'appréciation des liens de dépendance, notamment dans le cadre d'opérations de financement intragroupe impliquant des instruments financiers complexes comme les obligations convertibles. Elle souligne également l'importance d'une analyse approfondie de la gouvernance effective des sociétés pour déterminer l'existence d'un pouvoir de décision de fait.
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