Structure comparée des articles 212 bis et 223 B bis - Finance et fiscalité

Les administrations fiscales ont toujours été préoccupées par les déductions des charges financières des entreprises. Outre l’application des règles générales de déduction des charges, les intérêts font l’objet de contraintes particulières, notamment celles de l’article 39-1-3° qui a introduit la référence au « taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. »

Synthèse de M°Hervé Oliel et de M. François Turq

Face à certains excès des grands groupes multinationaux, les ministres des finances du G20 ont mandaté l’OCDE en 2013 pour élaborer un plan de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices. En novembre 2015, l’OCDE a donc publié son « paquet final », sous la forme de 15 rapports, dont le n° 4 : Limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et d’autres frais financiers.

Dans la suite de cette nouvelle orientation, l’Union Européenne a successivement édicté plusieurs directives, dont :

• Directive (UE) 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016, établissant des règles pour lutter contre les pratiques d'évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché́ intérieur

La transposition de cette directive ATAD en droit français a conduit à une nouvelle rédaction du code et à la suppression de dispositifs existants. Si le texte a été conçu dans le cadre des problèmes de la fiscalité internationale, les dispositifs mis en place par les articles 212 bis et 223 B bis peuvent s’appliquer aux montages de simple portée nationale.

On a donc actuellement un ensemble de règles applicables, parmi lesquelles :

Les articles 212 bis et 223 B bis ont introduit deux références :

• Les charges financières nettes
• Le « résultat », communément désigné sous l’appellation EBITDA, dans l’esprit des préconisations de l’OCDE

« Charges financières » et « résultat » sont deux notions provenant de la comptabilité, mais le code les définit par des énumérations de leurs composantes. La déclaration 2464 contient la détermination et suivi des charges financières nettes non admises en déduction et des capacités de déduction inemployées en report en application de l'article 212 bis du CGI.

On se référera au dispositif du code pour leur calcul, l’objet de cette note est d’analyser la structure des articles. 

1. Les charges financières nettes[1]

En ce qui concerne les charges financières nettes, si elles sont bien obtenues par la différence entre les charges et les produits financiers, on doit toutefois relever la précision suivante dans l’article 212 bis :

« les charges financières nettes s'entendent de l'excédent de charges financières déductibles après application du I de l'article 212, par rapport aux produits financiers imposables et aux autres revenus équivalents perçus par l'entreprise »   La lecture de l’article 212 : I. – Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles :   a)     Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ;

Ainsi :

(*) hypothèse de taux de référence fiscal article 39 CGI

2. La limite de déduction - Articles 212 bis et 223 bis du CGI 

Cette limite est le plus élevé des deux seuils suivants :

• 3 000 000 €
• 30% du résultat (EBITDA)

Dans l’exemple ci-dessus, le seuil de 3 000 000 € est dépassé par les charges financières nettes. La réintégration n’interviendrait pas dans le cas où 30% du résultat (EBITDA) serait supérieur à 3 900 000, soit un résultat supérieur à 13 000 000 €.

3. Ordre d'application des limites

L’ordre est ainsi défini[2] :

• Dispositifs relatifs au taux d'intérêt limite rémunérant les sommes laissées ou mises à disposition par une entreprise liée (CGI, art. 212, I-a) ou de limitation applicable aux intérêts servis aux associés en fonction des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit (CGI, art. 39, 1-3°) ;
• Mécanisme de limitation de la déductibilité des charges financières nettes (CGI, art. 212 bis et 223 B bis).

La société supporterait donc deux réintégrations fiscales :

• La première : 12 000 000 – 4 800 000 = 7 200 000 au titre de l’article 39
• La seconde : 3 900 000 – 3 000 000 = 900 000 au titre de l’article 212 bis

Il y a en fait trois situations à distinguer dans les règles, tant pour l’article 212 bis que pour le 223 B bis :

• Règles de droit commun
• Règles applicables aux groupes consolidés
• Règles applicables aux situations de sous-capitalisation

 4. Les structures visées par l'article 212 bis du CGI

La structure du dispositif de l’article 212 bis peut être ainsi représentée, sur la base des I, VI et VII :

Bien évidemment, l’imbrication de ces règles a une incidence sur le choix des montages juridiques et financiers au sein d’un ensemble de sociétés.

5. Les structures visées par l'article 223 B bis du CGI 

Cet article s’applique particulièrement à la limitation des charges dans le cadre des groupes intégrés. Il a été introduit dans le code après le dispositif du 212 bis. On remarque qu’il y a plusieurs renvois à l’article 212 bis.

Comme pour l’article 212 bis, des développements particuliers s’appliquent à certaines situations :

• Règles particulières pour les adjudicateurs (IV)
• Financement d’infrastructures publiques (V)

5. Groupes consolidés

Le groupe consolidé comprend les entreprises françaises et étrangères dont les comptes sont établis :

• Par intégration globale
• Ou au selon les normes comptables internationales.

Dans le cadre de l’article 212 bis, la structure financière comparée de l’entité et celle du groupe consolidé peut permettre un complément de déduction de charges financières. Au contraire, l’article 223 B bis peut amener une minoration éventuelle des charges :

Le ratio entre les fonds propres et l'ensemble des actifs d'une entreprise est considéré comme égal au ratio équivalent du groupe consolidé auquel elle appartient lorsque le premier ratio est inférieur au second ratio de deux points de pourcentage au maximum.

6. Sous-capitalisation

On doit se souvenir que, dans une version antérieure du code, ce concept avait déjà été introduit dans l’article 212 II. On trouvait en effet que les intérêts devaient alors excéder simultanément au titre d'un même exercice les trois limites suivantes :

           - intérêts * 1,5 (Capitaux propres/ sommes mises à disposition par des entreprises liées),

            - 25% résultat courant,

            - Intérêts perçus d’entreprises liées

Le concept de sous-capitalisation reste, mais son expression a changé. On doit désormais distinguer selon qu’on se trouve dans l’article 212 bis ou dans le cadre du 223 B bis

Comme dans l’état antérieur de la réglementation, sont assimilées à des sommes laissées ou mises à disposition de l'entreprise par des entreprises qui ne lui sont pas liées directement ou indirectement :

• les opérations réalisées par des centrales de trésorerie,
• les opérations de crédit-bail,
• les opérations réalisées par des établissements de crédit.

Dans les deux articles, les limites particulières de déduction de sous-capitalisation ne s’appliquent pas si le ratio de sous-capitalisation consolidé est supérieur à celui de l’entreprise ou du groupe. Si le ratio est inférieur, on retombe dans le droit commun (3 M€ ou 30% EBITDA).

 6.1 : Sous-capitalisation et 212 bis

Désormais, on a sous-capitalisation lorsque le montant moyen des sommes laissées ou mises à disposition par l'ensemble des entreprises liées, excède une fois et demie le montant des fonds propres, Dans le cadre du 212 bis, la sous-capitalisation est définie comme suit :

En cas de sous-capitalisation, deux possibilités de déduction s’offrent à l’entreprise. Pour ces deux limites, le total D des sommes mises à disposition est tel que : D = D₁ + D₂

Avec :

- D₁ = montant moyen des dettes contractées auprès d'entreprises qui ne sont pas liées,

- D₂ = montant moyen des dettes contractées auprès d'entreprises directement ou indirectement liées

• Une première partie

On a donc :

Dans cette formule, le numérateur correspond aux sommes non soumises aux limitations des articles 39 et 212 bis. On observe que des fonds propres négatifs sont pris en compte pour 0 dans cette expression.

• Une deuxième partie, pour le solde

S’agissant d’entreprises liées, elles sont déjà présentes par une quote-part des fonds propres. Le numérateur exprime donc la mesure dans laquelle l’entreprise liée est financée en priorité par des dettes.

6.2 : Sous-capitalisation et 223 B bis

La mesure de la sous-capitalisation est :

Comme dans le cas précédent, la déduction des charges financières peut être faite en deux composantes :

• Première partie

• Un solde

7. Cocontractant d'un pouvoir adjudicateur, d'une entité adjudicatrice ou d'une autorité concédante

Dans les deux articles on trouve un dispositif équivalent pour les cocontractants d'un pouvoir adjudicateur, d'une entité adjudicatrice ou d'une autorité concédante :

• Déduction des charges financières, dans la limite de 3 millions d’euros ou 30% du résultat
• Plus 75% des charges non déductibles au titre de ces deux limites

L’imprimé 2464 permet la détermination et le suivi [3]des charges financières nettes non admises en déduction et des capacités de déduction inemployées en report, en application de l'article 212 bis du CGI.

Le financier fiscaliste n’est pas au bout de ses peines. En effet, en cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A :

• les déficits antérieurs, les charges financières nettes non déduites au titre de l'article 212 bis
• et la capacité de déduction inemployée au titre du même article

Par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'agrément à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs.

[1] BOI-IS-BASE-35-40-10-10

[2] BOI-IS-BASE-35-10

[3] Autre étude à venir